三、我国死刑案件无效辩护问题探讨
（一）构建死刑案件无效辩护制度的必要性
首先，死刑案件辩护行业标准在提高辩护质量存在不足。《死刑案件辩护指导意见》的颁布将逐步形成死刑案件辩护的行业标准，以指导和规范死刑案件律师辩护行为。但通过死刑案件辩护行业标准的辩护质量的治理仍存在以下难以解决的问题：首先，刑事辩护行业准则是律师群体自律性规范，依赖辩护律师自觉和律师协会纪律委员会来实施。行业准则的指导性和案件之间差异决定了难以判断辩护律师具体辩护行为是否与行业准则不符；纪律委员会通常惩处严重违反纪律的律师行为，除非辩护律师与行业准则不符的辩护行为严重违反纪律，否则很难受到处罚。律师违反行业准则的行为至多在律师群体内部对其声誉有所影响，由于信息的不对称，律师未来的利益不会应当事人选择而不利。其次，即使辩护律师因违反行业准则的行为承担违约责任、受到纪律处分，乃至被追究刑事责任，当事律师会因此接受教训，其他律师会因此受到教育，但是，因辩护律师违反行业准则行为可能被错误定罪的被告人却无法因律师不合理行为获得救济。被告人并非因自己的行为而受到不利对待，这是任何一个将被告视为诉讼主体和将查明案件事实与程序公正作为基本目标的国家都是无法容忍的。
其次，诉讼模式转型的需要。我国《刑事诉讼法》规定，二审法院在审理之后如果一审案件实体认定有问题或者一审法院在审理案件过程中违反法律规定的诉讼程序，二审法院可改判或者撤销原判、发回重审。因此，在我国虽然被告人可针对包括律师不当辩护行为在内的理由提起上诉，但上诉权仅具有启动二审程序的效果，二审法院不会对辩护律师的失职行为进行专门审查，因而，不会导致二审法院改变一审判决的结果。然而，加强控辩对抗，是我国未来诉讼制度改革的方向。随着诉讼制度的不断改革，控方的角色会逐渐当事人化，法官逐步消极中立、居中裁判，辩方的辩护权也会不断加强，换言之，辩护律师在未来的刑事诉讼中必然会扮演越来越重要的角色。律师的技巧和策略行为会在很大程度上决定被告人的命运。随着诉讼模式的逐渐转变，无效辩护制度的构建必然会被提上议事日程。
（二）我国死刑案件无效辩护制度构建
制度建立往往是渐进的过程，先通过试点总结经验，在此基础上全面推行。鉴于死刑案件对被告权益剥夺的重要性和改革的渐进性，我国首先可在死刑案件中建立无效辩护制度。笔者认为，我国建构无效辩护制度可从以下方面着手：第一，应将有效辩护确立为刑事诉讼的基本原则，这一点学界基本已达成共识。在笔者看来，如果可能，甚至可借鉴美国、俄罗斯和阿根廷等国的经验，在宪法中确定被告享有有效辩护的权利。然而，仅有原则性规定是无法保证权利实现的，需要进一步明确无效辩护制度的具体内容。第二，将无效辩护规定为一项上诉理由，即被告可以律师无效辩护行为侵犯被告辩护权为由提起上诉。第三，确立无效辩护的审查标准。从行为瑕疵和结果不利两方面来审查无效辩护是目前域外通行的做法，值得我国借鉴。具体而言，法院在审查被告无效辩护主张是否合理时，被告方不仅需要证明为其提供协助的律师的辩护行为存在瑕疵，而此瑕疵必须达到足以可能严重影响审判公正的程度。第四，无效辩护之证明。程序性事实的证明一般遵循“谁主张，谁举证”的原则。针对无效辩护之诉，被告方应承担证明律师辩护行为存在瑕疵和存在不利后果的证明责任。但被告仅需以优势证据证明存在瑕疵和以存在合理可能性证明存在不利后果即可。最后，无效辩护的后果。二审法院如果认为律师的辩护行为不符合行业准则，并影响公正审判的，应当撤销原判，发回重审。
