第二,请求范围。在美国,无效辩护的诉讼请求可针对律师的执业资格、审前阶段的行为、陪审员挑选活动、审判阶段的行为、陪审团指导活动、量刑阶段的协助以及上诉阶段的行为提出。至于律师哪些行为会导致无效协助,并没有统一的立法要求,是法院通过判例不断发展的。实践中,单纯以辩护人年轻、没有经验、有精神病、年纪大、耳聋、醉酒、律师与被告的关系不好都不构成无效律师协助,法院要求被告必须具体指出辩护人在审判中的错误行为。{4}在英国,无效辩护的诉讼请求至少可针对以下六方面:其一,被告从律师那里获得的保护不充分;其二,律师不充分的准备;其三,没有能够给出适当的法律建议;其四,提供的法律建议没有使被告满意;其五,没有能够传唤证人出庭;最后,也是最为普遍的,律师没能提出相关动议。{5}无效辩护的请求涉及各诉讼阶段和几乎每项律师行为,但由于各国保障被追诉人辩护权的力度不同,无效辩护请求的范围还是存在一些差异。在美国,正当程序保障被告在直接上诉中的律师协助权,因此,无效辩护请求的范围延伸到这一阶段,而英国被告在被定罪后的直接上诉中则不受有效辩护的保护。
第三,法院的干预义务。为了司法利益和确保公平审判,在某些情况下法官仍需要积极干预诉讼活动。在美国,审判法官有义务主动干预、制止显而易见的无效辩护行为。如果法官面对非常明显或极端恶劣的无效辩护却视而不见,不进行必要的干预,那么损害的将不仅仅是被告人的个人利益,而且是整个司法制度和公众对法院的信任程度。例如,在美国联邦法院中,当共同被告被同一律师代理时,联邦刑事诉讼规则明确要求法庭对潜在的利益冲突进行迅速的调查,向每名被告解释获得律师有效帮助,包括由律师分别代理的权利。除非表明有合适的理由相信不会造成利益冲突,否则法庭应当采取适当的措施。{6}欧洲人权法院裁判认为,国家应履行积极的义务确保律师协助的有效性。针对律师明显无效的协助行为,国家一般可采取重新指定辩护律师、督促律师积极履行辩护职责或延期审理给予更多的准备时间等方式。
第四,证明与裁判。在美国,提起无效律师协助的被告通常既要证明律师无能力又要证明存在损害结果。其一,行为要件的证明。出于对律师职业独立性的尊重,一般推定辩护律师的协助行为是符合职业规范的。被告负有以优势证据证明律师行为是不合理的说服责任。其二,结果要件的证明。在一些案件中,美国联邦最高法院认为应推定损害存在。例如,在所有或重要的程序中律师的协助被否定、律师代理存在实际的冲突利益或者政府干涉律师协助。除此之外,被告必须证明有合理的可能性,要不是律师的无效协助,程序的结果会不同。所谓合理的可能性,只要有足以动摇对审判结果信心的可能性即可。一旦被告成功证明上述两项要件,法院则需撤销对被告的定罪。在英国,依据《1968年上诉法院法》第2条第1款规定,如果上诉法院认为有罪判决是不正确的,那么他们就可以承认对有罪判决的上诉并且撤销有罪判决;否则,上诉法院必须驳回上诉。如果上诉法院法官对有罪判决存在“潜在怀疑”,那么有罪判决必须被撤销。当有罪判决被撤销,上诉法官可以选择命令重新审判、重新召集陪审员进行审判、或者用另外一个有罪判决来代替原有罪判决。{7}