生命刑是以法律的方式对生命的剥夺,从“宽严相济”、“少杀、慎杀”的刑事政策出发,当犯罪人触犯了一项死刑条款时,只有在对其进行个别化考察,从主客观方面都找不到可以宽恕犯罪人的根据和理由时;或者说,按照现行法律原则和社会伦理,找不到对犯罪不适用死刑的正当根据和理由时,才能对其适用死刑。{15}
五、死刑适用的程序保障
理论上的标准或规范中确定的准则并非自然就会转化为司法适用中的准绳。一个标准、一项政策能否在司法中得以贯彻,会受到许多外部因素的制约。上文论述的只是应然的死刑制约因素,要想应然的制约因素真正转化为实然的死刑标准,还必须有程序的保障。
上面的分析表明,“罪行极其严重”的死刑标准实含法益侵害极其严重、没有任何宽恕的余地和人身危险性极大三个方面,这三个方面集中表明行为的社会危害性极其严重。但死刑的适用不是仅就三个方面反映出来的总的社会危害性极其严重而言的,而是要求三个方面分别达到各自的程度。换言之,三者是不能相互替换的,它们分别是从客观危害、主观恶性和人格三个角度来考察的,各自具有独立的价值。不能认为法益侵害特别严重,杀了好几个人,对规范违反的程度或人身危险性的程度就可以降低,或者不进一步考察规范违反和人身危险性程度;同样地,没有任何宽恕的余地或人身危险性极大时也不能降低对其他条件的要求。简言之,这三个条件都有“一票否决”的权力,仅在全票通过时才能适用死刑。
然而,由于受传统文化的影响,我们许多法官对结果无价值情有独钟。许多鲜活的判例一再表明,量刑往往从结果出发,表明犯罪人人身危险性较低的因素没有得到充分考虑。在这样一种背景下,如果死刑的适用仍然遵循一步到位的模糊判断,法益侵害仍然会挡住法官的视线,使规范违反与人身危险性成为有名无实的座上客。改变这种局面只能求诸于分步判断,要求对死刑适用的三个制约因素分别进行考察。这种判断方法在美国有些州早有实践。美国俄勒冈州和得克萨斯州要求陪审团的全体成员在适用死刑前,对如下三个问题分别投票表决:其一,被告人是否具有杀人的预谋?其二,被告人的杀人行为是否由被害人或其他人的挑唆引起?其三,被告人是否可能继续实施暴力犯罪,给社会造成持续的威胁?如果陪审团对这三个问题都得出了肯定地回答,就可以裁判死刑;如果出现一个否定回答,则只能适用无期徒刑。{19}分步判断的价值在于可以实现过程控制,这也是工业生产中保证产品质量的基本方法。死刑的裁判关涉人的生命,其中引入 过程控制刻不容缓。故此,本文也建议,我们的合议庭在考虑适用死刑时,冷静地分别回答下列三个问题:第一,被告人所造成的损害是否达到了极其严重的程度?第二,被告人的行为在伦理上是否达到了无法容忍的程度,是否仍有可宽恕的理由?第三,现有的资料能否说明被告人有明显的人身危险性?只有对这三个问题都得出肯定的结论,才能适用死刑。只有分别独立的判断,三个条件各自独立的意义才会体现出来,它们一票否决的地位才会落到实处。
死刑具有自身的规律性,死刑适用会随着制约死刑规律的因素彼此消长而发展变化。一国特定阶段的死刑标准是由该国当时的法律文化、经济发展水平、社会政治等多种因素相互搏弈的结果。就中国当前的实际而言,死刑适用标准应该实含法益侵害、规范违反和人格三个方面,客观上要达到诸如致人死亡、多人重伤或造成其它极其严重后果的程度;伦理上必须为社会所无法容忍,没有任何宽恕的余地;人格上必须有极大的人身危险性。这是一个三重的应然标准,要想转化为实然标准,一是必须将它分开,进行三步独立判断,只有如此,每一层次的独立意义才能真正彰显出来;二是必须引入刑事和解或被害人国家补偿制度,消除片面民愤的干扰;三是必须制定统一的、具体的“死刑量刑指南”,防止无意的曲解,杜绝有意的滥用。