毋庸讳言，人身危险性的大小有赖于人格的发现，生命刑的极端性要求只有在犯罪人的人身危险性明显较大时才能适用。然而，尽管学者对人身危险性提出了定性或定量的测量方法，但毕竟人身危险性本质上是一种可能性，是对犯罪人未来是否犯罪的一种预测，仅在犯罪人的人身危险性明显外显时，才能确切地探知。在不少场合，由于缺乏一个完备的、科学的、精确的评价模式，很难判断犯罪人的人身危险性大小。由于认识的局限性，出现无法判断的情况是不可避免的。此时如果适用死刑，就违背了“少杀、慎杀”的刑事政策；如果不适用死刑，可能轻纵犯罪，又背离了“宽严相济”对“严”字的要求，实属一个两难的问题。但法院不能拒绝裁判，解决问题的方法可以诉诸于有利于被告的原则。当无法查明案件事实时，法院可以做出无罪推定；同样的，当难以确定犯罪人的人身危险性极大时，也应该做出人身危险性不大的推断。基于这种理由，死刑标准中的人身危险性需要进行积极判断，当不能确定犯罪人的人身危险性极大时，就不能适用死刑（仅指死刑立即执行）。值得称道的是，我国独创的死刑缓期执行制度为此打开了保险之门，当无法判明行为人的人身危险性大小时，可以适用死刑缓期两年执行，在考验期内考查犯罪人的人身危险性。这样，在查明犯罪人的法益侵害极其严重，没有任何宽恕的余地的情况下，罪犯的处理就有三种可能：证明人身危险性极大时，处死刑立即执行；证明人身危险性小时，适用自由刑；人身危险性不清时，处死刑缓期2年执行。
四、死刑适用的制约因素之三：伦理上没有任何宽恕的余地
尽管持法益侵害说的学者极力否认刑法与伦理的关系，但深受文化影响的刑法始终不会也不可能完全脱去伦理的色彩，只不过因时代的变化程度有所不同而已。大塜仁教授指出：“在刑法与伦理之间是有密切的联系，不可能完全分离。刑法的存在和维持以伦理为根据。”{12}死刑作为最古老、最传统的刑罚方法，它的伦理色彩也最为鲜明。[1]在古代刑法中，处于对既存婚姻关系的保护，更由于对婚姻外性行为的不可容忍，各国都有对通奸乱伦行为处死刑的法律规定。随着社会的发展，伦理观念也发生了翻天覆地的变化。现代社会通行的基本伦理观念已不太在意婚姻方面的伦理秩序，过去许多被视为十恶不赦的行为，现代伦理却以宽容或容忍的态度视之。但不能因此认为，现代社会伦理与刑法已没有联系。通奸乱伦之类的伦理不再由处于保障法地位的刑法来调整，不是因为刑法不再关心伦理，而是因为关于通奸乱伦的伦理制度在现代伦理中已经弱化，现代刑法只关心现代伦理。刑法的伦理品格决定了，生命刑的适用不仅要求法益侵害极其严重，而且要求为社会通行的基本伦理道德不能容忍，即所谓没有任何宽恕的余地。
生命刑是极刑，也是道义报应的最高形式。在生命刑的适用中，无疑应该考虑道义报应的因素。主观恶性是否很深，应该成为死刑适用的制约因素之一。社会危害性的程度与伦理评价密不可分，犯罪行为首先是伦理的评价对象，其次才是法律的评价对象，并且法律评价正是建立在伦理评价的基础之上的。{13}只有在伦理上被评价为恶，才有道义报应的必要；只有在伦理上被认为主观恶性深，才能在法律上评价为罪行极其严重。从这种意义上来讲，死刑的存在正是社会道义报应的需要。如果道德情感上不被认为是十恶不赦，就可以放弃死刑。
