虽然由于种种原因,司法实践中对于本罪未遂形态数额标准的认识走了一条弯曲坎坷之路,也尽管《意见》颁布后,时至今日仍未能完全扭转原先对《刑法》条文误读的现象,同案不同判的现象也依然存在,但不可否认的是,《意见》第8条第2款的确立对正确认识本罪未遂形态数额标准有着积极的意义,而这种积极意义也正在逐渐放大。此外,《意见》第8条的确立,体现了司法者追求改变实践中对本罪未遂形态打击不力局面的不懈努力,同时也契合了当今世界加强保护知识产权的趋势,符合事物的发展规律。
总之,既然《意见》属有权解释,一旦颁布即应成为司法者执法的依据。而犯罪数额标准又是司法人员通过诉讼活动定罪量刑的依据,其本身不具有可塑性,对于已确定的数额标准,理应执行。在这具有进步意义之《意见》第8条已确立的情况下,仍陷于原本不合理数额标准之窠臼,是绝不可取的。
三、既未遂并存的犯罪停止形态辨析
销售假冒注册商标的商品罪虽然在刑法理论中被归类为数额犯,但其与盗窃罪等普通的数额犯还是有所不同。构成本罪的具体犯罪行为往往存在一定的连续性,是一次一次销售行为的累积。实践中,在查获此类犯罪时,往往是处于部分商品已被销售而部分尚未销售的状态。同一案件中,既遂与未遂共存时,如何定罪量刑,学者鲜有涉及,实践中也缺乏统一的标准。幸而这一问题已引起了司法者的重视,《意见》第8条第1款第2项及第3款分别规定,假冒注册商标的商品部分销售,已销售金额不满5万元,但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的,依照《刑法》第214条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚;销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的,在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。
《意见》实质上为下列两种本罪既、未遂并存的情况设立了相应的判断规则。其一,当已销售部分的数额和未销售部分的数额均未达到本罪既遂和未遂的数额标准,而两者相加的数额却超过本罪未遂数额标准的情况下,以犯罪未遂认定。其二,当已销售部分的数额和未销售部分的数额均已达到本罪既遂和未遂的数额标准,则应以法定刑高的犯罪停止形态论处。当遇到两部分处于同一法定刑幅度时,则在该法定刑幅度内酌情从重处罚。
《意见》虽创新地对上述两种情形确立了判断的规则,具有一定的先进性,但笔者认为,其仍存在缺陷。当已销售部分的数额和未销售部分的数额均已达到本罪既遂和未遂的数额标准时,根据《意见》,以法定刑幅度高者论处或在同一法定刑幅度内酌情从重处罚,但《意见》只是明确了犯罪行为的量刑幅度,却并未明确是以犯罪既遂还是以犯罪未遂认定。参考“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条,诈骗既有既遂又有未遂,分别达到不同的量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。可见,“两高”针对诈骗犯罪停止形态的态度亦不明朗,当达到同一量刑幅度时,认定为诈骗罪既遂,在分别达到不同的量刑幅度时,依照较重的规定处罚,笔者揣摩“两高”针对诈骗罪既、未遂形态共存时所持意见大概是一旦未遂部分的量刑幅度更高,则一律认定为诈骗未遂。是否这种标准属于合理?笔者认为值得商榷。