有鉴于此,笔者认为我国目前可以法律或行政法规的方式对金融消费者给予较为宽松的界定,使其能够涵盖整个金融服务领域,但同时只对金融消费者保护做出总体性、原则性的规定,而授权/责成行业监管部门基于行业特点和监管需要制定实施细则,并借助“一行三会”的法定监管协调机制进行必要的沟通和协调。具言之,可以将金融消费者定义为“基于非营业目的而购买或使用金融产品或服务的自然人”,并对“金融产品或服务”进行宽松的界定,使其完整涵盖一般所理解的金融服务领域;与此同时,保留和延续既有的证券投资者概念及其相关制度和规则。这样,金融消费者和投资者之间实际上形成交叉关系:就资本市场而言,金融消费者大致与零售投资者相对应,成为投资者的子概念;而在投资者概念所不能涵盖的、资本市场以外的金融领域,金融消费者则成为统和存款人、投保人、银行卡持卡人、消费贷款人等群体的集合概念,与资本市场投资者相并列。由此形成两个概念、两套制度的并存,以最大限度地适应分业监管的现实格局,确保立法方案的现实可行性。对于混业经营和金融创新所带来的产品和业务的交叉,则可以根据个体交易者所处的具体领域和交易阶段,选择适用乃至同时适用消费者保护和投资者保护的相关规则。而在制定总体性的金融消费者保护法时,可以考虑借鉴欧盟金融服务法中的最低限度协调原则,只对行业相关规则中的基本要素加以协调和统一,以减少立法阻力。在这个方面,包括中国在内的二十国集团于2011年10月通过的《二十国集团金融消费者保护高层原则》列举了金融消费者保护应当涉及的基本领域和应当遵循的基本原则,[45] 可以作为立法的一个重要参照。
【作者简介】
廖凡,单位为中国社会科学院国际法研究所。
【注释】例如,可参见何颖:《金融消费者刍议》,《金融法苑》总第75辑(2008年);郭丹:《金融消费者之法律界定》,《学术交流》2010年第8期;于春敏:《金融消费者的法律界定》,《上海财经大学学报》2010年第4期;李健男:《金融消费者法律界定新论——以中国金融消费者特别保护机制的构建为视角》,《浙江社会科学》2011年第6期;陈洁:《投资者到金融消费者的角色嬗变》,《法学研究》2011年第5期。
在笔者查阅范围内,国内对于金融消费者问题的专门讨论最早见于王伟玲:《金融消费者权益及其保护初探》,《重庆社会科学》2002年第5期,官方文件中最早使用金融消费者这一概念则是2006年银监会发布的《
商业银行金融创新指引》(银监发〔2006〕87号)。
《
消费者权益保护法》第
2条规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护。”其并未将任何特定行业领域排除在适用范围之外。
参见李健男:《金融消费者法律界定新论——以中国金融消费者特别保护机制的构建为视角》,《浙江社会科学》2011年第6期。
郭丹:《金融消费者权利法律保护研究》,吉林大学博士学位论文(2009年),第30页。
Financial Services and Markets Act 2000, http://www.legislation.gov.uk/ ukpga/2000/8/enacted。本文网络资料的最后访问时间均为2012年4月18日。
梁慧星:《关于消法四十九条的解释适用》,《人民法院报》2001年3月29日第3版;又见王利明:《消费者的概念及
消费者权益保护法的调整范围》,《政治与法律》2002年第2期。
Peter Cartwright, Consumer Protection in Financial Services, Kluwer Law International, 1999, p. 5,转引自何颖:《金融消费者刍议》,《金融法苑》总第75辑(2008年)。
参见王振栋:《论金融消费者与投资者的识别标准》,《上海金融》2011年第6期。
参见于春敏:《金融消费者的法律界定》,《上海财经大学学报》2010年第4期。
参见何颖:《金融消费者刍议》,《金融法苑》总第75辑(2008年);中国人民银行成都分行法律事务处课题组:《金融消费者概念之反思——基于一元化视角构建我国消费者金融权益保护制度》,《西南金融》2011年第7期。
可资为证的是,保监会于2011年10月成立了保险消费者权益保护局,人民银行和银监会也在筹备各自的消费者保护部门,而证监会则于2011年11月成立了投资者保护局。
参见廖爱玲:“股民基民交易属投资 不受消费者权益法保护”,http://funds.hexun.com/2008-03-24/104723900.html。
例如,有论者指出,我国证券法作为一个主要规范证券发行与交易活动中市场主体之间民事关系的私法,实质上逐渐地转变为行政机构管理证券发行与交易活动的证券管理法。参加陈甦:《
证券法专题研究》,高等教育出版社2006年版,第26页。
例如,有论者在提及美国银行业的消费者保护问题时指出:“联邦银行监管者的不同职责之间存在冲突。联邦银行监管者的首要职责是确保金融机构的安全和稳健,而安全和稳健在最终意义上意味着盈利性,因为只有能盈利的金融机构才能是安全和稳健的。不幸的是,不公平和滥用性的做法往往也是颇为有利可图的。”参见Adam Levitin, Hydraulic Regulation: Regulating Credit Markets Upstream, 26 Yale Journal on Regulation 143, 155 (2009)。
整合了《<2012年金融服务法>草案》相关内容的《金融服务与市场法》最新版本见Consolidated version of the Financial Services and Markets Act (FSMA) highlighting amendments by the Financial Services Bill at Introduction, http://hm-treasury.gov.uk/fin_financial_services_bill.htm。
FSA, The Full Handbook, Glossary, http://fsahandbook.info/FSA/html/handbook/Glossary/C.
Directive 2002/65/EC of The European Parliament and of The Council of 23 September 2002 concerning the distance marketing of consumer financial services and amending Council Directive 90/619/EEC and Directives 97/7/EC and 98/27/EC, Official Journal of the European Communities, L 271/16, 9.10.2002, Article 2(d).
The Financial Services and Markets Act 2000 (Regulated Activities) Order 2001, http://www.legislation.gov.uk/uksi/2001/544/contents/made.
参见《金融服务与市场法》第31、55A条。《<2012年金融服务法>草案》对英国金融监管体制进行了全面改革,将FSA分拆为PRA和FCA,分别负责审慎监管和行为监管。具言之,PRA负责对吸收存款机构(包括银行、住房贷款协会和信用社)、保险公司和大型或复杂投资公司进行审慎监管,FCA负责对上述主体进行行为监管;FCA负责对一般投资公司、投资交易所及其他金融机构(如保险经纪公司、基金管理公司等)进行审慎和行为监管。关于二者在经营许可的申请和授予方面的分工与协调,详见廖凡、张怡:《英国金融监管体制改革的最新发展及其启示》,《金融监管研究》2012年第2期。
Directive 2004/39/EC of The European Parliament and of the Council of 21 April 2004 on markets in financial instruments amending Council Directives 85/611/EEC and 93/6/EEC and Directive 2000/12/EC of the European Parliament and of the Council and repealing Council Directive 93/22/EEC, L 145/1, 30.4.2004, Annex I, Section C.
实际上,FCA的三大操作目标(operational objectives)之一就是消费者保护。参见《金融服务与市场法》第1B、1C条
参见Daniel Lamb, A Specter is Haunting the Financial Industry-The Specter of the Global Financial Crisis: A Comment on the Imminent Expansion of Consumer Financial Protection in the United States, United Kingdom, and the European Union, 31 Journal of the National Association of Administrative Law Judiciary 213, 216-217 (2011)。
Daniel Lamb, A Specter is Haunting the Financial Industry-The Specter of the Global Financial Crisis: A Comment on the Imminent Expansion of Consumer Financial Protection in the United States, United Kingdom, and the European Union, p. 223.
Conference Report and Text of Gramm-Leach-Bliley Bill, http://banking.senate.gov/conf/confrpt.htm.
参见《金融服务现代化法》第509(9)条。
参见《金融服务现代化法》第509(3)条。
参见《金融服务现代化法》第504(a)(1)条。
Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act,
http://www.sec.gov/about/laws/wallstreetreform-cpa.pdf.
CFPB虽然是在美国联邦储备体系内设立,但具有独立法律地位,应被视为《美国法典》第5编第105条所指的“行政机构”(Executive agency)。参见《多弗法》第1011(a)条。
参见《多弗法》第1002(4)条。
参见《多弗法》第1002(5)、(15)条。
具体包括1982年《可选择抵押贷款交易平价法》、1976年《消费者租赁法》、1978年《电子资金划拨法》、1974年《信贷机会均等法》、1975年《公平信贷结账法》、1970年《公平信用记录报告法》、1998年《房主保护法》、1977年《公平收债行为法》、1950年《联邦存款
保险法》第
43条第2—6款、1999年《金融服务现代化法》第502—509条、1975年《住房抵押贷款披露法》、1994年《住房所有权及权益保护法》、1974年《房地产结算程序法》、2008年《安全公平实施抵押贷款许可法》、1968年《诚实贷款法》、1991年《诚实储蓄法》、2009年《综合拨款法》第26条和1968年《州际土地销售充分披露法》。
参见《多弗法》第1002(14)条。
《多弗法》第5章(“保险”)也提及消费者保护,但直接使用了“保险消费者”(insurance consumer)这样的表述。
参见梁慧星:《消费者运动与消费者权利》,《法律科学》1991年第5期。
当然,严格说来即使是在这种情形下金融消费者也未必能完全被投资者的概念所覆盖。根据《金融服务与市场法》第1G条之规定,消费者不仅包括使用金融产品和服务的人,还包括虽然不直接使用金融产品和服务但对其拥有相关权利和利益的人,而后一类人恐怕并不都能称为投资者。
参见《金融服务与市场法》第1C(a)、(b)条。
参见Heidi Mandanis Schooner & Michael Taylor, United Kingdom and United States Responses to the Regulatory Challenges of Modern Financial Markets, 38 Texas International Law Journal 317, 327 (2003)。
参见Elizabeth F. Brown, A Comparison of the Handling of the Financial Crisis in the United States, the United Kingdom, and Australia, 55 Villanova Law Review 509, 535 (2010)。
冯果:《金融服务横向规制究竟能走多远》,《法学》2010年第3期。
参见李健男:《金融消费者法律界定新论——以中国金融消费者特别保护机制的构建为视角》,《浙江社会科学》2011年第6期;Daniel Lamb, A Specter is Haunting the Financial Industry-The Specter of the Global Financial Crisis: A Comment on the Imminent Expansion of Consumer Financial Protection in the United States, United Kingdom, and the European Union, p. 223。
关于投资者保护与“买者自负”之间关系的阐述,可参见陈洁:《投资者到金融消费者的角色嬗变》,《法学研究》2011年第5期。
参见《金融服务与市场法》第1C(d)条。
参见G20 High-Level Principles on Financial Consumer Protection, http://www.oecd.org/dataoecd/58/26/48892010.pdf。该文件就金融消费者保护的法律和监管框架、监管机构的职责、公平对待消费者、信息披露和透明度、金融教育和金融意识、负责任的经营行为、保护消费者资产免受欺诈和滥用、保护消费者数据和隐私、投诉处理和救济以及促进竞争等内容做出了原则性规定。