我们再看相关的司法解释。最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见（法发〔2010〕9号）》之17规定：“对于自首的被告人，除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大，或者恶意地利用自首规避法律制裁者以外，一般均应当依法从宽处罚。”内中使用了“一般均应当依法从宽处罚”的语句，这意味着对于自首的犯罪分子，原则上不适用死刑，适用死刑是例外。而这个例外只有两种：一是罪案本身的要件：“罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大”，二是关于自首的目的：“恶意地利用自首规避法律制裁”。应当注意，与刑法第48条相较，这一司法解释对判处死刑的条件在“罪行极其严重”后面加了两条限制：“主观恶性极深、人身危险性极大”。
让我们再回到药家鑫案。药家鑫临时起意杀人，毫无疑问不存在“恶意地利用自首规避法律制裁”的可能，唯一可以不从轻、减轻处罚的理由是“罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大”。在杀人罪的“严重性阶梯”中，药家鑫的犯罪情节显然没有达到“罪行极其严重”一级。即使我们承认这一点，药家鑫本人是不是“主观恶性极深、人身危险性极大”也是需要考量的，因为“罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大”这三个条件必须同时具备才能对自首的故意杀人犯判处死刑。想想药家鑫是21岁的大学生，他不是蓄谋杀人，他没有劣迹，他有悔罪表现，他和他的家庭愿意尽全力赔偿等等。考虑这些事实，相信一个不抱偏见的人将对药家鑫的主观恶性和人身危险性作出恰当的论断。
再退一步说，即使将药家鑫裁量为“有自首情节也不能免死”的例外是恰当的，由于刑法第67条、第48条和上开司法解释的存在，法庭需要负证明责任，证明药家鑫案达到了48条和上开司法解释的“规格”。因为由于刑法第67条、第48条和上开司法解释的规定，犯罪嫌疑人就享有了“不处死刑”这一可贵的“生命期待”——尽管它是否能实现有待法官裁量。因此项“生命期待”事关生命权，在现代文明社会里，它的剥夺需要说明理由，这是法官“说理义务”的一部分。如果法庭选择“既不从轻又不减轻”，同时不加证明，这不仅侵犯了药家鑫的生命权，也意味着量刑时遗漏了自首这一重要情节。现在看来，法庭只是在“形容词”上将本案的严重性程度推到极点，而没有加以证明；对于辩护人提出的“没有达到‘罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大’”的一系列辩护理由，法庭没有给以有说服力的辩驳。这种既不采纳、又不辩驳的消极做法是对当事人辩护权的漠视与侵犯，也是对法律的不忠。这使法庭对药家鑫案判决的正当性大打折扣。
