当然，从司法实践中形成的标准来看，药家鑫故意杀人确实是属于“严重”的一类，已经达到死刑档次。但是问题在于，药家鑫有自首情节，这是一审、二审法院都认定的事实。因此，药家鑫当不当判死须讨论药家鑫的犯罪是不是严重达到了不适用自首“可以从轻或者减轻处罚”的程度？有人会说，自首“从轻或者减轻”是个“酌定”理由，不是“必须”的规定。这涉及对刑法第67条中“可以”一词的解释。
从逻辑上来看，刑法67条规定的“可以”有两种可能的解释。第一，“可以”是指在后文列举的两种行为方式中作出选择：即“可以从轻”也“可以减轻”，第二，“可以”是指在是否“从轻或者减轻处罚”间作出选择。如果是第一种解释，则刑法第67条的规定就意味着自首必须“从轻”或者“减轻”处罚，即对自首者当在法定最高刑以下量刑。这种解释具有优势：它更符合立法者设立自首制度的原意：鼓励自首；更有利于增加刑罚的刚性，以控制法官的裁量权；也利于犯罪嫌疑人权利的保障；有利于控制死刑的数量。但是，第一种解释的缺点也是明显的：缺乏司法实践的支撑，它也可能被恶意利用。因此，合理的解释是第二种，依据这一理解，司法者可能的选项是：或者减轻或者从轻，既不减轻也不从轻。
但是问题在于，药家鑫案涉及死刑判决，刑法第67条规定的是一般自首情节的量刑，对“可以”的理解应当遵守整体解释原则：当结合刑法第48条和相关司法解释来理解。刑法第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这里使用了 “应当”和“必须”这两个强度不同的词，构成两个不同的量刑标准。判处死刑立即执行的只限于那些“罪行极其严重”“应当判处死刑”的犯罪分子中“必须立即执行”的那部分。也就是说，法庭在适用67条于死刑犯的量刑上，作出“既不减轻也不从轻”的判决是有条件的，不能随意说“不”。
