在刑法上，最重要的是对犯罪“严重性程度”的认定上。[1]这里有两点需要研究：一是认定“严重性程度”的参照系问题；二是药家鑫罪行的“严重性程度”是否严重到足以排除刑法第67条自首“可以从轻或者减轻处罚”的适用问题。
先说参照系问题。刑法232条规定了对故意杀人罪的刑罚阶梯，其背后隐含着一个“严重性程度阶梯”，对应于刑罚阶梯。这个严重性程度阶梯是以一系列含义模糊、具有很大相对性与主观性的形容词来表达的，客观性很差。这样，参照系的选择常常就决定了判断结论。从语义解释的角度来看，刑法第232条规定的是杀人罪的刑罚，且它是以 “严重性程度”作为刑罚阶梯标准的，因此，这里的“严重性程度”无疑是立足于杀人罪本身之间的比较，是杀人罪的“严重性程度阶梯”。如果以其他犯罪甚或道德为参照系，无疑所有的杀人罪都是“极其严重”一级，这无疑有违立法者原意。因此，药家鑫案的“严重性程度”的参照系只能是其他的杀人罪，不能以一般的犯罪、更不能以道德为参照。但是遗憾的是，从铺天盖地的谩骂与道德讨伐中，可以窥见许多网民使用的参照系是一般犯罪与道德，一些法律人则在无意识中使用或默认了这一参照系。正是由于参照系选择的失误，导致对药家鑫案严重性程度判断的失衡，导致量刑过重。
如果选择了正确的参照系，相信民众和法庭都会对药家鑫案的严重性问题作出不同的认定，起码是在认定问题上有论辩的余地。（1）药家鑫是临时起意杀人，与蓄谋杀人相较主观恶性较轻；（2）药家鑫只杀了一人，与一次杀多人和多次杀多人相比较轻；（3）药家鑫为了“脱责”而犯罪，比起那些以杀人为乐、杀人劫财、杀人谋色的罪犯主观恶性要轻。还有一个情节问题：“六刀杀死”常常作为“情节特别严重”的证据，这是不足取的。如果把它放到杀人罪的情节阶梯中来看，“六刀杀死”与“一刀毙命”哪个更残忍、更恶劣是个见仁见智的问题。从一个视点来看，药家鑫确实残忍，连杀六刀，但是，如果这样看，哪个杀人行为不残忍呢？如果把药家鑫杀人放到故意杀人罪中来比较，将药家鑫杀人与一个老练的杀手杀人相比（比如，一刀正中颈中动脉，一枪毙命），您能说药家鑫更残忍？如果这样想，可能的结论就是：药家鑫有良知未灭的一面——他杀人时手软了，甚至犹豫了。[2]如果药家鑫是个江湖大盗，那么，33公分长的尖刀，一刀足以致人于死地，何须六刀？
