规则权威与政治道德权衡
——药家鑫案量刑评与思
周永坤
【摘要】药家鑫的杀人罪行无疑是严重的，但是他有自首情节。因此，依据
刑法第
67条、第
48条及相关司法解释，依据少杀、慎杀的刑事政策，依据量刑平衡原则，参酌废除死刑的国际潮流及《公民权利和政治权利国际公约》的相关规定，药家鑫罪不当死。药家鑫死于司法工具化和民意审判的司法制度。我们对药家鑫案的审视，其意义不仅在于为一个有罪、但罪不当死的生命伸张正义，更重要的是在于提请政治界法律界当坚守减少死刑并逐步消灭死刑的文明目标。为此，当禁绝民意审判，确立权利优先的法哲学，优化司法生态，消解社会戾气。
【关键词】药家鑫案；死刑；舆论审判
【全文】
药家鑫故意杀人案一度成为舆论焦点，几个月里网络上可谓“杀声震天”，唯恐药家鑫“漏网”。相比之下，不仅为药家鑫辩护的声音微乎其微，而且辩护者也被污名化，成为公众攻击的对象，那是一副高度情绪化的群像。现在，药家鑫已经被处决，一条有罪生命的消失，使死者的亡灵得以安息，给受伤的心灵以安抚，大众天性中的复仇心理也得到满足，这也许是合法杀人的收益。当这一切渐渐远去、沉淀为历史的时候，我们可以冷静下来对药家鑫案的是是非非进行一点思考了。我们当追问：药家鑫究竟当不当死？如果他不当死，那么，是什么造成了他的死？药家鑫之死对我们提出了什么问题？
一、药家鑫不当死
药家鑫案的事实没有争议，争议集中在量刑上：当不当判死刑立即执行（以下简称死刑）？认为药家鑫不当判死刑的理由大致可以分为两类：一是以伦理立论，二是从法律上证明。前者大多与废除死刑的理由类似，其结果是不言而喻的：中国是有死刑的，而且中国民众是强烈反对废除死刑的。此类辩护只会激怒公众，加速药家鑫的死亡，本文对此略而勿论。立足于法律的理由以一审和二审辩护理由为代表。这些理由大致可以归纳为：自首情节，激情杀人，初犯，悔罪，竭尽全力赔偿，“宽严相济”的司法政策，个人方面的理由（认罪态度、成绩好、压力大）等等。这些辩护理由中除了“激情犯”不能成立外，应当说都是有理有据的。下面我们从法律解释、刑事政策和量刑平衡原则三个方面来论证药家鑫不当死。
第一，从刑法规定来看，药家鑫不当死
