现在我主要讲五个问题。第一、司法要不要独立?第二、司法的性质,究竟是消极的还是积极的?是能动的还是被动的?第三、司法的目标是什么?究竟是为了案件私了息讼?还是为了公平正义?第四、司法的手段是什么?司法就是调解优先,甚至于零判决,这行吗?司法应该是调解还是裁判?最佳的手段要弄清楚。第五、司法的依据是什么?是法律还是民意?现在到处都在讲民意审判,如果这样搞下去,这个国家不要说走向法治了,基本的稳定都没有办法达到。
下面我开始讲第一个大问题——司法要不要独立?
这是法治社会首先要解决的一个问题。法治就是法官之治,法官独立的在法律下面来解决什么是法律问题,对社会纠纷作出裁断,这就是法治社会最本质的特征。司法如果没有独立或者没有独立的司法,根本谈不上法治。从规则上来讲,我们的宪法126条明确规定了司法要独立。从更高一个层次上来讲,《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》都有明确的规定,司法应该是独立的。关于这一点,早在民国初期,中国人就非常明确了。在1912年时,就有现在大家不太清楚的一位司法总长,他叫做伍廷芳,当时他和沪军总督陈其美发生了争执。为什么?用现在话说就是找贪官污吏,没有经过司法部门的同意就把几个人抓起来。而伍廷芳作为司法总长,不同意这样做,因为这违反了司法独立,他认为司法应该由法院决定,不能由陈其美决定。如果大家了解这段历史,就会知道他们之间有几十封往复信件。事情的结果,伍廷芳不是无法说服陈其美,而是因为他没有权力,陈其美在上海很有实权,所以伍廷芳最后就愤而辞职了。
伍廷芳当时就讲,“司法独立专指审判官之独扼法权,神圣不可侵犯,其权之重,殆莫与京也,查文明之国,均有三权鼎立,各不相侵,立法一也,司法一也,行法一也……审判官为法律之代表,其司法之权,君主总统莫能干预。判断之后,铁案如山,除上控于合格衙门,若再由合格法官判结,无可再反矣”。这是1912年时中国的司法总长讲的话。
但是这几年,司法不但不独立,反而是连“司法独立”都不让讲了。司法独立从上到下都开始受到怀疑了,官员怀疑它,我很能够理解,因为有权的人都希望自己的权力越大越好,他们首先要反对的就是司法、反对律师,这很好理解。不好理解的是,中国的老百姓也反对司法独立,我认为这是最严重的事情。
我在法律博客中有一个博客,不断的讲司法独立,而凡是我讲到司法独立的时候,就有那么多的人反对我,骂我。从这个行文中可以看出来,他们都是些基层的老百姓,而不是什么官员。老百姓反对司法独立,很简单的一个理由就是腐败。他们说司法腐败已经这样了,现在那么多人看管着它都不好,如果将来让它独立了,那不是更坏了?那就不得了!这就是一般老百姓的想法,其实这是错误的想法。
首先有一个问题,司法是否腐败?司法腐败是否像老百姓所讲的那么严重?其次是腐败的司法要不要独立?
司法是否腐败?有腐败,但是并不是像我们想象的那样严重。我举个例子。官方的报道说,重庆市检查机关共查办黑恶势力的保护伞有56个人。除了检察官以外,其他人都可以归为广义的行政人员。政府的部门就不用讲了,党的部门在以党代政的国家中,党权就是行政权。这56个人中,除了一个检察官可以算做司法官以外,还有2个法官,其他都是行政官员。大家说哪一个更腐败?更腐败的是行政官员而不是法官!而且有熟人告诉我,在这两个法官当中,真正的法官却一个都没有!为什么?因为他们一个是副院长,一个是执行庭的官员。院长和副院长在中国是可以不断案子的,而事实上他们也不愿意断案子,所以也就不断案子了。还有执行庭,执行权是典型的行政权而不是司法权,不是裁判,而是按照一个决定去执行,也就是一个典型的行政权。因此严格说来,这56个人中没有一个法官!大家认为在司法权和行政权中哪一个更腐败?行政权更腐败!在中国,立法权更腐败,而不是法官更腐败。
我们讲的司法腐败的大案要案,十有八九犯案的都是院长、副院长。例如大家都知道的黄松有案,黄松有判案吗?在他所收钱的案件中负责断案吗?没有!他所使用的是法院内部的行政管理权,而不是裁判权。严格说来,执行权的腐败也不是法官的腐败。司法权是最不容易腐败的,为什么?因为司法权有严格的程序在那里;第二有律师参加;第三、在民事案中,有双方当事人在那里顶着。就算是刑事案子,也有一个受害人在那里盯着。如果他想腐败,还有检察院在那里盯着。如果帮了这一方,那就害了另一方。所以说法官是不容易腐败的,不是法官不想,而是法官想腐败也比其他的官员要难。这就是为什么世界上所有国家(当然不包括中国、朝鲜这样的国家在内)都对法官非常放心的原因,相对于其他的官员来讲,他们更信任法官,因为他们不容易腐败。