尽管该号大法官解释最终并不认为所涉案件判决赔礼道歉有违宪法,但必须指出的是,依据该解释,并非所有的侵害名誉权案件都可以直接判定赔礼道歉,法官必须于个案中作相应的利益衡量,只有在刊登澄清声明或公开判决书仍不足以恢复被害人名誉时,才可以使用赔礼道歉的责任承担方式。同时亦需要说明的是,该解释在作出之时,十五位大法官中有相当部分大法官持反对意见。例如,大法官许宗力就明确指出:法官进行利益衡量的最基本要求是不得偏袒任何一方基本权,致作出全有或全无之认定,而是必须在对双方基本权尽可能兼顾、尽可能都伤害最小的前提下作出适当之调和,以避免对任一方基本权造成过度侵害,否则将构成错误、违宪的利益衡量,而强迫登报公开道歉作为恢复名誉之适当处分之一种,明显不是在对双方基本权尽可能兼顾、尽可能都伤害最小的前提下所作出之适当调和,而是明显错误、违宪的利益衡量。因受害人一旦赢得侵害名誉诉讼,通常胜诉判决本身就已还其公道,恢复其名誉。如考量个案情形,为恢复名誉而有进一步让胜诉判决广为周知之需要,则充其量采取诸如由法院判令败诉之加害人负担费用,刊载澄清事实之声明,或被害人胜诉判决之启事,或将判决书重要内容登报等手段,即为已足,因为这些手段,都是既可以达成恢复被害人名誉之目的,又不致对加害人之不表意自由、人格权与良心自由等构成侵害的两全其美手段,根本无须命令公开道歉。强迫公开道歉于恢复被害人名誉之外,所产生的副作用实在太大、太强了,此种解释方式或许迎合了一般人的朴素法感,但站在宪法高度看,天秤明显严重偏向一方,难谓是对相冲突基本权所作之适当调和。
3.评析
日、韩两国的宪法判例及我国台湾地区 “司法院”的大法官解释,对于我们理解和认识赔礼道歉是否应当作为一种民事责任承担方式有重要的启发和借鉴意义。学理上赔礼道歉的道德属性与法律责任存在天然的矛盾前已述及,而从该宪法判例所折射出的一个重要问题——“民法与宪法关系”的角度出发,我们必须意识到,作为 “高级法”的宪法位于整个法律体系金字塔的顶端,具有最高的法律规范效力,成为形式上法律效力的来源[17],宪法所规定的基本权利尽管不能被直接适用于私法实践,但民事权利、民事制度的构建不得与宪法价值体系相冲突,民法规范的适用与解释也必须尊重和顺应宪法精神。尽管上述判例在结论上并未达成一致,但即使是在判决赔礼道歉并不违宪的判例中,也存在着各种不同意见的激烈碰 撞。透过我国台湾地区 “司法院”第656号大法官解释,我们更是可以发现在将赔礼道歉解释为合宪背后所采取的极为小心谨慎的态度,强制赔礼道歉仅能作为 “最后的手段”且在不涉及加害人自我羞辱等损及人性尊严的情况下使用。而在笔者看来,这种 “最后的手段”在实际生活中究竟有多大的适用可能性是充满疑问的,法官在决定使用这种 “最后的手段”以及判明“是否属于涉及加害人自我羞辱等损及人性尊严的情况”时所必须作的利益衡量和价值判断亦是十分复杂且异常艰难的。
从这个意义上来说,我国侵权法无视强制赔礼道歉与宪法上基本权利所可能发生的冲突,而直接将赔礼道歉规定为一种民事责任承担方式的非合理性是显而易见的。
(四)责任承担方式体系的逻辑混乱:赔礼道歉与消除影响、恢复名誉
就责任承担方式的内部体系而言,赔礼道歉与同为责任承担方式的消除影响、恢复名誉之间在逻辑上存在一定的混乱。