（三）宪法的视角：更大的问题
1．日本及韩国的宪法判例引发的争论
前已述及，在日本以及韩国的民法上，倾向于将 “恢复名誉的适当处分”解释为 “道歉广告”，在两国的司法实践中也曾有过相关的判例。但是，两国涉及 “道歉广告”的判例均曾引起过“是否符合宪法”的争议。
例如，在日本曾发生过这样的判例：在众议院议员选举期间，被告在其发表的政见广播中攻击原告曾经在副知事任职期间受贿，对此，法院命令被告作出 “上述广播及报道与事实不符，伤害了贵方的名誉，给贵方添了麻烦。在此表示歉意”这样一种意思的谢罪广告。对于该事件，最高裁判所判决 （最高裁判所1956年7月4日判决，载 《最高裁判所民事判例集》第10卷第7号第785页）认为该命令是合宪的，但也有两位法官认为其违宪。对于所谓的 “道歉广告”，反对意见通常认为，道歉或称谢罪这一行为是伦理判断、感情和意思的表露，对谢罪者本人是具有屈辱意味的行为，所以命令谢罪广告不仅违反保障良心自由的宪法第19条 （思想以及良心的自由不受侵害），而且脱离了作为近代社会中可以施加司法强制的事项范围。另有学者指出，在日本的宪法学说上，道歉公告违宪的观点更加有力，更能站得住脚。（注：对于该问题在日本宪法学说上的观点，可参见君塚正臣：《表述导致的侵权行为和宪法的第三人效力论》，载 《横滨国际经济法学》，12卷1号、1卷2号；转引自圆谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》，151页注释4，北京，法律出版社，2008。）
在韩国也曾发生过一则赔礼道歉广告被宪法法院认定违宪的判例。在该案件中，请求人以韩国某报社的报道侵害了自己的名誉为由，向民事地方法院提起损害赔偿请求，并要求该报社根据《韩国民法典》第764条作出赔礼道歉的广告。作为被告的某报社以 《韩国民法典》第764条违反宪法为由向法院提出违宪提请申请，但其请求被法院驳回，随后，某报社向韩国宪法法院提出宪法诉愿请求。韩国宪法法院最终于1992年4月1日作出判决，认定 《韩国民法典》第764条规定的恢复名誉的处分中包括赔礼道歉广告处分违反宪法。韩国宪法法院在判决中认为：赔礼道歉行为应源于合理的伦理判断、感情和意志，是一种从心底里发出的自发行为，这种表白才是社会的美德。而强制当事人违心作出赔礼道歉是一种使之被迫认罪的形式，是强制要求当事人以歪曲自己的忍受心为代价而表示所谓 的 良 心 自 由，造成良心自由价值的扭曲，造成外部与内心不一致的 “二重人格”，违反了禁止强迫良心的宪法原则；同时，在存在其他恢复名誉措施的条件下，强制的赔礼道歉不仅不符合立法目的，也是不必要的。（注：关于该宪法判例的案情概要及裁判要旨，参见韩大元：《韩国宪法法院关于赔礼道歉广告处分违宪的判决》，载 《判解研究》，2002（1）。）
2．我国台湾地区 “司法院”第656号大法官解释（注：关于我国台湾地区 “司法院”第656号大法官解释的释文、理由书、部分大法官的意见书以及所涉及的相关判例，详见 “法律法源网”，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｌａｗｂａｎｋ．ｃｏｍ．ｔｗ／ｉｎｄｅｓ．ｐｈｐ。）
在我国台湾地区的司法实务中，出现过不少“以道歉广告作为恢复名誉之适当处分”的判例。在最为著名的 “吕某诉台湾某周报”的案件中，台湾 “最高法院”在三审中最终驳回了某周报的上诉 （“最高法院”九十三年度台上字第八五一号判决），支持了二审 “台湾高等法院”的判决（“高等法院”九十一年上字第四○三号判决），判令一审被告台湾某周报将 “道歉声明”及判决主文和理由刊登于 《中国时报》、《联合报》、《自由时报》、《工商时报》头版一天。之后，某周报以台湾 “民法”第195条1项及上述判决等违宪为理由，向台湾 “司法院”提出 “释宪申请”。其争议的焦点在于：台湾 “民法”第195条第1项后段由法院为恢复名誉之适当处分是否合宪？我国台湾地区 “司法院”大法官于2009年4月3日作成 “释字第656号解释”，释文指出，所谓恢复名誉之适当处分，如属以判决命加害人公开道歉，而未涉及加害人自我羞辱等损及人性尊严之情事者，即未违背 “宪法”第23条比例原则，而不抵触宪法对不表意自由之保障。在理由书中，大法官对该释文作出进一步的说明：首先肯认 “宪法”第11条保障人民之言论自由，该言论自由不仅包括积极之表意自由，也包括消极之不表意自由；但转而指出，如果在侵害名誉的案件中，为恢复受害人的名誉有限制加害人不表意自由的必要，则应当就不法侵害人格法益情节之轻重与强制表意之内容等，审慎斟酌而为适当决定，以符合 “宪法”第23条所规定的比例原则。而针对这一 “审慎斟酌”的过程，理由书进一步指出：法院在原告声明之范围内，权衡侵害名誉情节之轻重、当事人身份及加害人之经济状况等情形，认为诸如在合理范围内由加害人负担费用刊载澄清事实之声明、登载被害人判决胜诉之启事或将判决书全部或部分登报等手段，仍不足以恢复被害人之名誉者，法院以判决命加害人公开道歉，作为恢复名誉之适当处分，则并没有逾越必要之程度；如果在要求加害人公开道歉涉及加害人自我羞辱等损及人性尊严的情况下，则属于过度限制公民的不表意自由、逾越恢复名誉的必要程度。
