事实上,大陆法系的多数国家均没有对赔礼道歉责任承担方式作出规定,如德、法两国,立法中并不存在赔礼道歉的规定,司法实务中也绝少有类似的判例出现。笔者认为,对于侵权责任的立法形式来说,尽管存在恢复原状主义与金钱赔偿主义两种不同的立法模式,但在现代侵权法背景之下,金钱赔偿主义基于其较强的可操作性、可适用性而被越来越多地运用于实践中。即便在采恢复原状主义的德国,司法实务中,金钱赔偿仍然是原则而不是例外。[8]而就精神性的恢复原状来说,与我国立法上的消除影响、恢复名誉、赔礼道歉以及日本、韩国及我国台湾地区的 “道歉广告”有点相似,德国与法国在特别法上均有将判决书在报纸上进行全文或摘要刊登的规定,如 《德国著作权法》、 《法国知识产权法典》均有规定,法院可判令败诉方付费将判决书全文或摘要在法院指定的报纸上予以刊登。
总的来说,在比较法的视域下,赔礼道歉作为一种责任承担方式在大陆法系多数国家的立法和实务中并不常见,在日本、韩国等国家以及我国台湾地区的实务中有所运用,但其运用不仅存在理论上的争议 (对于此类争议下文详述),而且与我国的立法及实践状况也有所不同。
三、赔礼道歉责任承担方式合理性之批判
(一)赔礼道歉责任承担方式的司法运用现状
《民法通则》第134条第10项对赔礼道歉责任承担方式作出了规定,但对于该种责任承担方式的适用范围、适用标准问题并没有明确的规定(注:《民法通则》第120条、最高人民法院 《关于审理名誉权若干问题的解答》第10条、《精神损害赔偿解释》第8条、《国家赔偿法》第30条、《消费者权益保护法》第43条、《著作权法》第46、47条规定了赔礼道歉所适用的权利范围。),这给法官在司法实践中具体适用该种责任承担方式带来了一定的困难。首先可以想到的一个问题是,赔礼道歉究竟适用于哪些民事纠纷?一般认为,赔礼道歉是一种精神型责任承担方式[9](P85-86),适用于侵害精神性人 格 权 的 案 件。对此,《民法通则》第120条第1款规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。”但对于物质性人格权的侵害,如生命权、身体权、健康权受到侵害的,能否要求赔礼道歉?再进一步追问,财产权利受到侵害,是否也可以要求侵权人承担赔礼道歉的民事责任呢?对于这些问题,现行法律并没有明确规定。因此,法官对于赔礼道歉的适用范围往往难以把握。
即便是在侵害精神性人格权的案件中,仍然存在赔礼道歉适用标准如何判断的问题,换言之,是否所有的侵害精神性人格权的案件都可以适用赔礼道歉这种责任承担方式,还是说必须满足一定的条件 (比如需要考察侵权人的主观过错、侵权行为发生的场合、侵权行为造成的影响),当事人赔礼道歉的诉讼请求才会被法官支持。这些都是在具体的适用过程中必须面对和解决的。
即使在当事人赔礼道歉的诉讼请求被法官支持,判决侵权人承担赔礼道歉的民事责任之后,依然存在一个如何执行的难题。如果侵权人拒不承担赔礼道歉之民事责任,如何强制执行?司法实践中不乏 “钱可以赔,歉绝不道”的判例出现,典型的如 “庄羽诉郭敬明抄袭案”,被告如期交付赔偿金,但坚决拒绝赔礼道歉,法院只得将判决书的部分内容在报纸上进行公告,视为强制执行赔礼道歉的判决。