但问题在于,历史时代背景以及社会生活场景并不是一成不变的,时移世易,特定阶段被迫采用的立法技术在面对不断更新的价值观念的冲击以及不断变化的适用情境的检验时,难免会遭遇尴尬和困窘。加之其原本就缺乏足够的法理支持,赔礼道歉责任承担方式,或者说这种特定历史时期所采用的立法技术,在现代法的背景下能否维持其生命力、是否依然具有相当的合理性,颇令人怀疑。
二、赔礼道歉责任承担方式的比较法观察
通过上述对赔礼道歉责任承担方式在我国得以形成的历史背景的回顾,可以看出,赔礼道歉责任承担方式在我国侵权法上的形成乃特定历史时代的产物。在笔者有限的观察范围之内,法律上以明文的形式规定赔礼道歉为侵权责任承担方式之一种,从比较法的角 度来看也实属 首 例。“在基本法中规定赔礼道歉的民事责任形式,是我国的首创。”[4]由此而言,赔礼道歉责任承担方式上所凝聚的 “中国特色”颇为明显。然而需要指出的是,在比较法上,尽管其他各国的法律并未以明文的形式对赔礼道歉作出规定,但从解释论及实务的操作来看,在日本、韩国以及我国台湾地区等,赔礼道歉作为恢复名誉的一种手段是一直存在的。
例如,《日本民法典》第723条规定:“对于损坏他人名誉的人,法院根据受害人的请求,可以替代损害赔偿或与损害赔偿同时命令其作出有利于恢复名誉的适当处理。”该条文乃日本民法对于损害名誉权的恢复原状责任承担方式的规定。由于考虑到在名誉遭受侵害的情况下,损害赔偿救济方式的有限性,所以对于名誉以及信用的毁损,特别地认可了恢复原状的请求。为名誉、信用的恢复可以命令实施的处置,通常采用在报纸上登载谢罪广告的方法。收到谢罪广告的命令而不遵守时,一般解释为可以代替执行。[5](P355-356)
韩国民法亦有类似规定,如 《韩国民法典》第764条规定:“对侵害他人名誉者,法院根据受害者的请求可以作出给予损害赔偿或与损害赔偿并处恢复名誉的适当处分。”这里提到的恢复名誉的适当处分,也通常被解释为在报纸上登载道歉广告,实务中也曾有相应的判例出现。
我国台湾地区 “民法典”第195条第1项规定:“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操或不法侵害其他人格法益而情节重大者,被害人虽非财产上之损害,亦得请求赔偿相当之金额,其名誉被侵害者,并得请求恢复名誉之适当处分。”对于该条文规定的 “恢复名誉之适当处分”,我国台湾学者王泽鉴先生将其解释为 “登报道歉启事”,他说:“登报道歉启事系恢复名誉的适当处分,对于保护名誉权至属重要。”[6](P111)就实务上的操作而言,也通常将 “登报道歉启事”作为 “恢复名誉之适当处分”。(注:在我国台湾地区的司法实务中,曾多次出现以 “登报道歉启事”作为 “恢复名誉之适当处分”的判例,典型的如 “高等法院”九十一年上字第四○三号判决、“最高法院”九十三年台上字第八五一号判决、 “最高法院”六十二年台上字第二八○六号判决、“最高法院”五十一年台上字第二二三号判决等。实际上,在大陆法系国家,恢复名誉不过为恢复原状的一种表现,而侵权法上的“恢复原状”,其内容可以是对身体健康的救治、销毁有损人格权的张贴画或标语、更正有损名誉的陈述、公开所涉及的判决书、消除秘密制作的录音录像等,方式非常多样。参见冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),163页以下,北京,法律出版社,2004。)
上述作为恢复名誉适当处分方法的 “道歉广告”与我国侵权法规定的赔礼道歉责任承担方式均着眼于 “道歉”之用意且在本质上均属于精神上的恢复原状的具体运用,表面上似乎并无二致,但实际上仍存在一定的区别。在笔者看来,具体有以下几点区别:其一,日本、韩国及我国台湾地区在立法条文中并没有明确规定 “赔礼道歉”或 “道歉广告”,而是通过法律解释在司法实践中进行实质操作运用。其二,日本、韩国及我国台湾地区在道歉的具体方式上均倾向于解释为 “登报书面道歉”或者 “道歉广告”的方式,也即是说道歉的方式较为固定。其三,上述规定均将 “道歉广告”限定在明确的范围内,即名誉受到损害的情况下。对于这一点,有日本学者认为: 《日本民法》第723条所规定的除了损害赔偿,亦可同时命令恢复原状如谢罪广告,其宗旨不是为了通过对加害者予以制裁来给予受害者主观上的满足,而是为了在仅通过金钱给予损害赔偿而无法填补时,能够恢复被损害的受害者的人格价值自身的社会性及客观性评价,这种恢复原状的救济方式最适合用于人的社会名誉被损害的场合,并且仅限于这样的场合。[7](P85-86)其四,在规定 “恢复名誉的适当处分”之前,都先行对损害赔偿作出了明确规定,换句话说,在名誉受到损害的情况下,首先考虑到的救济方式仍然是损害赔偿即金钱赔偿,这依旧坚持的是以金钱赔偿为原则、以 (精神上的)恢复原状为补充的损害赔偿方法。相比之下,我国在法律上明文规定了赔礼道歉责任承担方式,而由于用语过于概括抽象,在司法实践中,请求赔礼道歉的具体方式更为多样,如要求当庭赔礼道歉、书面赔礼道歉、公开赔礼道歉、登报道歉等;另外,对适用赔礼道歉的范围以及赔礼道歉与其他责任承担方式的逻辑适用关系也未予规定。这些未尽之处都在一定程度上制约着司法实践中赔礼道歉责任承担方式的实际运用。