从我国现实的刑事司法内外“气候”与改革机制现状而论,不仅“案多人少”、“经费不足”、“社区配套制度不健全”、“外来人口犯罪风险管理机制不配套”等旧问题短期内难以得到解决,如何提高检察官、法官在办理未成年人犯罪案件的积极性与能动性等新问题也会接踵而来。修法草案立意高远,要求办案司法人员“教育、感化、挽救”未成年犯罪行为人,但检察官、法官在运作未成年人刑事诉讼程序时必须洞察“司法社会学”与“政治力学”。简言之,承办案件检察官、法官不可能不顾及犯罪率升高与矫正效果有限的现实,最终可能仍然以“惩罚为主、教育为辅”来应对日益严峻的未成年人犯罪态势。固然,在新的修法草案颁行生效后,检察官、法官将依照修法的相关规定适用程序,但在犯罪预防与再犯率可能失控的现实下,“适度惩罚”与“严厉教育”将仍会是其运作未成年人犯罪诉讼程序主要指导思维。例如,修法生效后,检察官、法官往往会将未成年人被告人的“认罪、悔罪”作为获得诉讼权利与轻罚的先决条件(不认罪可能会被剥夺取保候审、附件件不起诉等权利),这与欧美日等国家优先保障未成年人正当诉讼权利的实践有所差异。
(二)累犯、暴力犯罪等特定犯罪案件中的未成年人诉讼权利保护问题
累犯往往会被不假思索地形容为“少数人犯大多数的罪行”,暴力犯罪、毒品犯罪、恐怖活动犯罪、有组织犯罪则往往被视为刑事政策与刑事司法中的“重中之重”,在暴力犯罪、累犯等特定重罪案件中如何处遇未成年被告人才是衡量一国少年刑事司法法治水准的重要标尺。从犯罪学角度而言,将累犯及涉嫌重罪作为剥夺犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利及严罚的事由颇值质疑,因为犯罪的高低与再犯率及涉嫌重罪与否并无直接因果关联。[8]在修法草案中,明确规定在成年人涉嫌暴力犯罪、有组织犯罪、累犯、毒品犯罪等案件中,其取保候审权、会见律师权、隐私权等应当被限制或剥夺。未成年人犯罪诉讼程序在修法(草案)中被视为“特别程序”,特别程序是否也同样适用普通程序中限制、剥夺诉讼权利条款?[9]
以修法(草案)第271条的立法精神而言,既然“五年有期徒刑以上刑罚”的未成年人犯罪记录不属于应当封存的范围,由此可以洞察:新草案仍是以“二分刑事政策”(轻轻重重)为立法指导思想。以该条款类推,在新法案中,未成年人犯罪“特别程序”仍然是以微罪、轻罪未成年罪犯为适用对象,累犯、暴力犯等其他特定重罪除适用审判公开、法定代理人到场等规定外,刑事和解、取保候审、会见律师等诉讼权利应当与成年人犯罪案件相同适用。我国目前以“宽严相济刑事政策”为指导,在未成年人犯罪问题也并非一律依法从宽,而是以涉嫌罪行、犯罪后果、再犯可能性等因素作为适用依据。如何保障重罪案件中未成年被告人的正当权利,将仍是我国未成年人刑事司法改革的难题之一。如果修法能够“百尺竿头更进一步”,将重罪未成年人诉讼权利区别于普通程序而进行特殊保护,则不仅有利于“与国际接轨”,更能体现我国未成年人刑事司法改革的纵深度。