(三)《侵权责任法》应成为处理本案的依据
应当适用《侵权责任法》第49条的规定:“因租赁、借用等情形机动车所有人和使用人不是同一人时,发生交通事故后属于机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生也人过错的,承担相应的赔偿责任。”[4]参见《中华人民共和国侵权责任法》。--北京:人民出版社,2010.1第15页。这一规定采用过错原则和补偿原则。也就是说,该法条有两层含义,一是使用人因自己的行为造成交通事故的侵权行为,由使用人承担过错责任;所有人对损害发生也有过错的,承担相应的赔偿责任。需要明确的是,这里所指的相应赔偿责任,是一种补偿责任,而不是连带责任。
值得注意的是,周某一案的发生虽然在《侵权责任法》生效实施之前,但二审判决是2010年9月17日,是在《侵权责任法》生效实施之后。根据审判规则,法律公布后即便没有生效实施也应当参照其原则判决。二审判决仍然依照其惯例来判决是缺乏依据的。同时,在现代社会,法官不得以无明文规定而拒绝裁判,也不得以法律规定不明确而拒绝援引法律条文。凡是不援引法律规定的裁判均为恣意裁判,而完全违背法律规定所作出的裁判则为枉法裁判,无论是枉法的裁判还是恣意的裁判均为不合法裁判。[5]本案二审判决并未引用法律规定,显然存在适用法律不当的问题。
(四)连带责任承担人的死亡不应成为侵权责任认定的例外
周某一案在审理过程中出现了雇主兰某死亡的特殊情况。而在雇主因故死亡无法追究连带责任时如何认定责任。在我国台湾地区就有一种判决为“不真正连带责任”,就是说法律上找不到明确规定为连带责任的,但法院为了保护受害人,使受害人能够获得充分赔偿,就要让非加害人承担连带责任。这种做法因为没有法律明文规定为连带责任,而是法院基于实践需要使之承担连带责任,给它创设一个理论上的依据,就叫做不真正连带责任。但是,在我国法律规定的连带责任是真正的连带责任,即法律明确规定的连带责任,因此没有所谓不真正连带责任。[6]因此,显然不能以此为由而判决由周某承担责任。涉及此类问题应该如何处理,根据《侵权责任法》第五十三条规定:“机动车驾驶人发生交通事故后逃逸,该机动车参加强制保险的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿;机动车不明或者该机动车未参加强制保险,需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的,由道路交通事故救助基金垫付。道路交通事故社会救济基金垫付后,其管理机构有权向交通事故责任人追偿。”[7]也就是说一旦不能确定或难以确定责任承担者时,可以通过社会救助机构进行补偿。因此,如果遇到机动车逃逸或者责任人没有赔偿能力的案件,人民法院就可以依据本条,判决由社会救助基金垫付死亡赔偿金和残疾赔偿金。就周某一案而言,如果法院查明雇主兰某的遗产不足赔偿受害人损失的,依照全额赔偿的原则,可判决引入国家救济机制实现损害赔偿。