论专利壁垒的剥削性
何冬明
【摘要】专利壁垒有两点区别于传统的非关税贸易壁垒：一是它不仅出现在跨国贸易的流通领域，而且存在于一国的产业领域；二是专利壁垒表面上是为阻止竞争产品进入专利保护地域，而实质上是为保护专利产品市场，拉动专利产品生产规模，使专利权尽可能实现价值增量，从而获得超额剩余价值，因此，专利壁垒具有剥削性。通过创新型劳动的价值计算、创新型劳动与剩余价值的形成、专利壁垒与剩余价值的实现等方面对专利壁垒的剥削性加以剖析，提出专利壁垒的应对方略不仅要从国家和企业两个层面着手，更应当从构建和谐共赢的国际知识产权法律制度和建立国际经济新秩序大视角着眼。
【关键词】专利壁垒；创新型劳动；剩余价值；剥削性
【全文】
世界经济下滑，贸易保护主义抬头，使中国的外贸出口面临严峻形势。据海关统计，2010年中国外贸进出口总值29，727．6亿美元，其中出口15，779．3亿美元，进口13，948．3亿美元，贸易顺差仅为1，831亿美元，同比减少6．4%。与此同时，中国贸易顺差与进出口总值的比例从2008年的11．6%降至2009年的8．9%，2010年进一步降至6．2%。这对主要以价格优势占市场的我国外贸出口来说，前景堪忧。可以预见，随着全球经济形势继续恶化，各国政府会向保护主义压力让步，限制进口的贸易保护主义措施将不断增加。中国今后的贸易出口会面对更多的贸易壁垒，其中专利壁垒将日益成为最重要的形式。
一、专利壁垒的概念及表现形式
专利壁垒，是指发达国家的政府或企业，依靠其技术垄断优势，以保护专利等知识产权的名义，利用甚至滥用专利制度的法律保护，实施各种不合理障碍措施限制其他国家的产品生产和贸易的做法[1]。它是知识产权壁垒（注：知识产权壁垒指的是在保护知识产权的名义下，对含有知识产权的商品，如专利产品、贴有合法商标的商品，以及享有著作权的书籍、唱片、计算机软件等实行进口限制，或者凭借拥有的知识产权优势，滥用权利，设陷布阵限制别国的产业发展，以攫取高额垄断利益。参见何冬明著：《知识产权壁垒研究》（西南政法大学2010年博士论文）第25页。）中最复杂、最隐蔽、最具杀伤力的一种。
就其表现而言，专利壁垒主要出现在两个层面：一是企业层面，指发达国家的企业（主要是跨国公司）在政府的支持下，为了保护自己的市场份额和谋求最大利益，利用专利权限制其他国家的企业生产和发展，表现为：（1）在特定专利地域建立专利壁垒保护圈（注：在1985年4月专利法生效至2006年中期国家知识产权局受理的含金量较高的97万件发明专利申请中，国外发明专利申请最集中的领域是：无线电传输，占93%；移动通信，占91%；电视系统，占90%；半导体，占85%；西药，占69%；计算机应用，占60%。可见，在我国的前述高科技领域，外国发明专利申请和授权数量占绝对优势，足以构成坚固的专利壁垒保护圈。参见张玉瑞著：《专利战争》，中国法制出版社，第46页。），然后利用形成的专利垄断，攫取高额专利许可费和转让费（注：中国DVD产量世界第一，80%供出口，出口量世界第一。1台DVD出口单价约35－40美元，但专利费竟高达21美元，占成本的40%—50%；而一般电子行业的专利技术使用费仅为成本的5%—8%。中国的DVD创造了世界之最——出口一台DVD中国企业最后仅挣1美元。参见张玉瑞著：《专利战争》，中国法制出版社，第44页。）；（2）用标准与专利捆绑（注：一项专利影响的只是单个企业，而一项技术标准影响的则是整个产业。因此，将专利整合到标准中，已成为发达国家及其跨国公司凭借科技优势，争夺、占领、封锁其他国家特别是发展中国家技术和市场的强劲趋势。）；（3）利用专利权恶意诉讼等手段迫使竞争对手及其产品退出竞争市场（注：以美国“337调查”案为例。自1986年遭受第一起“337调查”至2006年6月止，我国共遭受53起“337调查”；在1996年至2005年间涉及我国的39件“337调查”案中，我国胜诉的仅4件，其余要么败诉，要么付出高昂代价后和解；而一旦败诉，涉讼产品可能被永远挤出美国市场。这些案例中，就曾发生权利人利用失效专利进行恶意诉讼的实例，如2003－2006年间美国劲量控股集团公司与中国内地、香港、日本、印尼等国（地区）的24家公司之间发生的“无汞碱性电池”专利侵权“337调查”案。）。二是国家层面，指发达国家的政府通过国际公约和国内立法（注：自上世纪80年代起，美国便把知识产权的矛头对准了中国，利用其国内法中的“特别301条款”、“306条款”和“337条款”，向我国频频发起知识产权攻势，先后于1991年4月、1994年6月、1996年4月对我国发起“特别301调查”，同时公布报复清单，步步为营，迫使中国与之先后签订《中美关于保护知识产权的谅解备忘录》、《中美关于保护知识产权的协议》，并于1999年3月12日正式签署《中美知识产权协议》。通过签订知识产权保护双边协议，美国具体实施其知识产权保护国际延伸的战略，谋求别国对其知识产权给予最高水平的保护。参见邓瑞平、何冬明“知识产权壁垒的辩证考量及战略性对策”，载《西南国际法评论》2010年第一卷，厦门大学出版社。）限制或打压其他国家的产品进入本国，表现为：政府通过制定国家战略政策扶植相关产业，在国际条约和国内立法上支持企业实施专利壁垒。
