另外,再看看我国的法治环境。我国的法治才刚刚起步,还没有经历一个严格法治的阶段,而初期法治的核心是要求依法办事。但由于我国理论界长期有盲目学习西方的现象,在许多学者心理,只要是西方的就被认为是好的,就会盲目的追从。于是乎后现代主张的对规则的解构也毫无例外的被我国学者如获至宝的引入,并对我国的司法界产生了极大的影响。另外,再加上我国最高法院的最高法官们也强调注重社会效果,政治界强调“和谐社会”,以及我国传统的“重道德,轻法律”传统等多重因素的夹击下,使法律规则的生存空间日益缩小,正是在这种背景下,陈教授才提出了这一观念。
综上,我们认为,任何事物的发展都有自身的发展规律,我们应该遵守这个规律,而不是盲目的、大跃进式的发展。正如从封建社会到社会主义社会的转变一样,中间还是经历了新民主主义时期,所以推进司法能动主义也不是一蹴而就的,它需要经历一个严格法治的阶段。否则,就会出现盲目的东施效颦,只会贻笑大方。因此,我们认为这里的解释与“反对解释”并不存在矛盾,两者在本质上是一致的。
二、法律解释学的“辈分”问题
关于法律解释学的“辈分”问题,有人认为法律解释学是一门古老的学科,有的人嗤之以鼻,认为法律解释学只是一门年轻的学科而已。我们认为,这两种说法都是正确的,只是角度不同而已。说其古老,是因为早在罗马帝国时期,罗马人就开始了制定了大量的法律,其中不乏查士丁尼颁布的《民法大全》等经典作品。伴随着成文法的大量出现,带有法律解释学前身性质的注释法学派也出现在13世纪。尽管当时该学派致力于对相关法律的注释与归纳,但仍可认为其带有解释学的萌芽性质。后来随着概念法学派的兴起和法典的大量制定,以及当时社会对法官所持有的怀疑心理的支配下,人们开始普遍反对“法官造法”,崇尚“法典万能”,如古典法学派代表人物孟德斯鸠曾说,“一个民族的法官,只不过是宣布法律条文的喉舌,是无生命的人,他们既不能变动法律的效力,也不能修正其严格性。”[4]这一现象无疑极大的阻碍了法律解释学的发展。直到耶林对概念法学派进行批判以及西方资本主义进入垄断阶段,该现象才得以结束,使法律解释学又重新成为一门显学。至此,出现了“法官造法”现象,甚至美国学者埃利希认为,“法律一经制定出来,就已经过时了。它既难以管理现在,也难以遑论未来;因此法官可以不依据成文法的规定,而是根据其自由发现的法律进行判决。”[5]