首先,陈教授在其文章里回顾了西方关于法律解释学发展的进程,指出了西方是在经历了一个严格法治时代(这一时代称为司法克制主义)以后才逐渐开始突破规则,才对法律进行创造性适用的(这种现象称为司法能动主义)。但即使是创造性的适用法律,也是在一批有着丰富职业经验的法官在运用确凿的法理和普遍性的法律知识的基础上“小心翼翼”的“创造”的,而且在这个“创造”之后,还跟随着一个严谨的法律论证的过程。这就足以保证了即使是创造的法律,也是有相当程度的客观性的,但是我们的司法实践呢?
其次,法律解释的主体,也就是所谓的法官们(这里取得是狭义的解释主体),他们的素质能有多高呢?他们中能有多少像西方司法人员那样拥有极为丰富的职业经验呢?90代初一大批通过“听写报纸”进入法院的所谓的法官们现在很多已经是法官中的核心,若不对他们反对解释(在这里为反对过度解释与反对对明确性的法律进行解释,下文中若不提示则皆取此意),允许这些法官们任意创造的话,再加上我国“善讲人情”这一“优良”传统,我们很难预知法官的审判活动将会被引向何处?
再次,我们的法院虽然在每一个判决书中都引用法律条文,但大部分都是做表面文章,只是笼统的提及条文,至于条文和事实是否相关联,文中论述并不多。这又与西方严谨的论证相差甚远。
最后,我国公众没有信赖法治的传统,从古至今,除了刑法以外,大多法律在公众心目中地位甚低。于是,我们经常看到一些标语,如税法也是法、计划生育法也是法等等{1},这反映了中国法治的悲哀。另外,中国人的法治意识是极低的,甚至包括一大批我们法律人。举个笔者亲身经历的例子来证明这一提法。山东大学老校区位于济南市历城区洪家楼广场附近,山大法学院正位于山大门口附近,与洪家楼广场最多也就是几十步远。每天晚上七点,广场上都会有响亮的音乐声音响起,而且平时也经常有大型活动在广场上举行。噪杂的声音充斥着整个山东大学老校区,尤其是法学院,严重影响了学生的学习和生活。作为一名学生,尤其是一名法科学生,笔者通过市长信箱向市政府反映了该消息,并建议是否能将音乐声音调小一些。当笔者将这个消息告知同仁们讨论之后,他们的观点大大出乎了我的意料。
他们的观点是认为在广场上放音乐是广场的权利,是公民的休息权,声音噪杂只能归结为我们学校位置不好,笔者是不应该干涉的。这样的回答让笔者十分震惊,笔者想反问的是,难道同样作为公民的我们就没有权利了吗?在宪法赋予了公民休息权的同时,也赋予了我们享有安宁的权利。有人反驳,在广场上的人数可比我们法学院的人数多多了,因此权利也应更多一些。笔者不禁反问,难道多数人的权利就要大于少数人的权利吗?难道如果多数人决定杀死少数人,少数人就必须被杀吗?这样的逻辑是站不住脚的。另外,还有声音质疑说其实这种事情应该怪笔者,正所谓心情自然凉,笔者自己慢慢的就适应了,一旦适应,笔者就不会有怨言了。这句话应了上文中笔者的说法。中国人拥有一种独特的品性,一种其他国家所不具有的品行,那就是极强的忍耐力。从古代,中国人对压制在自己头上统治阶级就是逆来顺受的,只要压迫的不是太厉害,他们就从不主动去追求符合他们大多数利益的制度,他们只是祈求有贤明的君主来保护他们。在日本侵华时期,据说一两个日本鬼子就可以占领一个城市而几乎没有抵挡。建国以后,这种情况仍是如此,尤其是在司法领域,许多明显不公正的案件只要不涉及国人的自身利益,一般就听之任之。