所以，我们认为，法官只有能动的司法，构建能动的司法制度，才是实现纠纷更好解决的关键所在。
2、这种能动主义的司法意识形态又为何是“温和”的？
美国的审判经验告诉我们，司法能动主义受到了民众的大力支持，也提高了美国法院在公众心中的地位，这不正也是我国法院亟待解决的问题吗？为什么我们不能采取司法能动主义也轰轰烈烈的“大干一场”呢？为何要在能动的前面加上“温和”这一限制字眼呢？按照我国学者信春鹰对司法能动主义的研究，能动主义必须要符合三种条件，首先是要有司法精英的存在；其次是社会对通过司法完善国家的法制体系抱有高度的期待；第三是通过案件的审理所产生的对普遍规则的要求。[11]从以上条件比较我国的现状，首先，尽管当下进入司法部门的门槛已经大幅度提高，例如设置了司法考试等障碍，但是法院里的“掌权者”却是90代初一大批通过“听写报纸”进入法院的所谓的法官们，不得不承认这些法官与能动模式下的精英还是差距甚大的。其次，中国法院并非美国三权分立下的法院，而更像一个政府的部门，其院长也享受着与行政机关相同的“副X级”待遇，而且法院的财政权这一命根子也紧紧在当地政府手中攥着，这种地位决定了社会对通过司法完善国家法制体系的“理想”只能成为“幻想”。最后，中国并不存在先例制度，上级法院与最高人民法院的典型案例也仅具有形式性的参考意义。
至此，我们可以得出结论说，司法能动主义在中国—至少是在现在—是不具有现实土壤的。
3、对两种典型异议的回应
也许会有人提出质疑，第一种声音认为，我国正在建设法治国家，而法治的核心就是法官严格依法办事，按照温和的司法能动主义，法官可以不拘囿于法律，这不是对法治的背离吗？我们认为，依法办事无容置疑是法治的核心，但这里的“法”并不等同于法条，而是由法律条文、法律价值、法律精神以及法律原则等构成的总和。事实上，实证主义法学派代表人哈特早就对此问题进行了妥协，他改变了原来实证主义就是法条这一严格的界定，而是承认法律语言除了有中心意思以外，还存在空缺结构，言外之意，法律本身就是不确定的。而他的继承者德沃金在他的“法律帝国”里也认为，法律除了规则之外，还有原则，这都印证了温和司法能动主义从上述“总和”之中寻求合法性并未背离法治。
第二种声音认为温和的司法能动主义这一提法，听起来也许是有诱惑力的，但实行起来却又是极端危险的，因为即使是极端的能动主义，仍有可能被解释为“温和的”，因此对这个“温和”字眼是难以把握的！对这一质疑，我们认为，质疑者看到了温和的司法能动主义有可能滑向司法独裁的忧虑是难能可贵的，但同时也是多余的。因为首先，自90 年代以来的司法改革，虽然因为某种原因而停滞不前，但它也取得了相当程度的进步，这些进步表现在制度和理念两个层面，它们能够保障和制约司法能动主义不走向司法独裁。[12]40其次，我国的司法机关除了法院，还有检察院，它的职责就是对法院的审判实施法律监督。因此，一方面，检察院有提起抗诉、审判监督甚至反贪介入等“内部监督”手段防止司法能动主义走向上述的极端；另一方面，近年来随着媒体尤其是网络的普及，对法院的“外部监督”也日益强大起来，如万众瞩目的“二奶案”、“许霆案”不都是在其监督下获得了良好的审判吗？
