三、温和的司法能动主义立场：理性与超越
（一） 当下我国法官的司法意识形态研究
在当下我国的法治实践中，法官总体呈现一种司法消极主义形态，法律条文决定论色彩浓厚，对成文法的法典非常依赖，机械司法观念盛行。究其原因，首先，我国最高司法机关出台了大量针对案件的司法解释，如我国刑诉法有200多条，但其司法解释却有1500多条，这严重窒息了我国法官的司法能动性的发挥。其次，我国法院动辄就以法无明文规定为由武断的拒绝审判的现象十分明显，例如广西高院直接出台文件明文规定其下级法院对十三类案件不予受理。再次，在判决中，我国法官经常使用下列“万能”的判决格式，即“原告诉称： ??被告辩称： ??本院查明： ??根据？？现判决如下？？” [7]，这一模式将法官的机械主义推向了极致。总而言之，我们认为，中国仍处于司法消极主义阶段。
（二） 倡导一种温和的司法能动主义
在当下的司法实践中，法官到底应该秉持一种什么样的司法哲学？我们认为，温和的司法能动主义这种折中的立场最符合当下现实的需要。这里温和的司法能动主义，是立足于司法能动主义，但又吸收了司法克制主义优势的折中主义，具体说来，是指法官在处理案件时，尤其是处理疑难案件时，应遵循法律但不完全拘囿与于法律，要求法官充分发挥主观能动性去创造性的解决纠纷，但同时又应注意限度，即创造性的范围不宜脱离法律的精神或价值，仍应以规则为其基准。
1、我国法官为何需要能动主义的司法意识形态？
总的说来，我国的法律这一“正统产品”大多数可以被认定为“舶来品”—不可否认，现在其越来越具有“中国特色”，但骨子里仍带有强烈的外国色彩—而中国社会尤其是乡土社会仍然更多的受传统道德规范的约束，用谢晖的观点，前者是一种大传统，后者为小传统，而大小传统的碰撞在我国尤其是基层是极为猛烈的。虽然小传统正在逐渐上升为大传统，但小传统—至少在目前—仍不失为一种主流。这也是近年来我国申诉上诉的数量在节节攀升的原因所在。有人为此专门做过研究，发现这些案件大多数并非适用法律错误，这不仅让法院感到无奈，也使政府、党委感到疑惑。[8]其实，这正是大小传统之间存在的差异以及法官又机械的判案等原因所致。为此，苏力也曾指出，“在中国，法院法官在处理司法问题时一个主要的关注就是如何解决好纠纷，而不只是如何恪守职责，执行已有的法律规则。”[9]黄松有说：“司法的根本目的不在于弄清法律文本的真实含义，而更重要的是判定什么样的司法裁判能为当下社会所广泛接受与认同。”[10]
