对于能动模式会消弱司法权威的言辞,司法能动主义者表现出了强大的自信。实际上,大量的能动司法案例非但没有消弱司法部门在美国公民心中的形象,反而使司法部门成为了最值得信赖的部门,如被人津津乐道的“米兰达诉亚利桑那州案”使刑事诉讼过程中公民人身自由的保障得到进一步加强、“麦克弗森诉别克公司案确立了”疏忽责任原则等等。另据《洛杉矶时报》一个早期的调查报告也验证了能动主义者的主张,“81%的人觉得法院工作做的很好,57%的人觉得法官是基于其对法律的理解而作出判决的,54%的人感觉法官拥有的权力并没有过多。”[2]109
<3>、对“销蚀客观性”问题的回应
针对司法克制主义者的最后一种挑衅,能动主义者也给与了猛烈的还击,他们也同样用反问句开头,即“为什么查士丁尼明令禁止对其法典作出修改的命令仍被世人铭记?那是仅仅因为这一禁令毫无效果。”[4]并继续论证,一部法典是由法律文字编织而成的,当立法者将一部法典完成并公开之后,法典会随着政治、经济、文化、观念的转变而无形中被赋予新的涵义,能动主义不拘泥于原来的文本的局限,与时俱进的探寻出文本的现实意义又何尝不可呢?法律不仅需要客观性,也同样需要灵活性。
随后,能动主义者也拿出弗兰克的推论回应克制主义者,即“需要安宁、稳定、和谐,是儿童生活的重大要素;儿童在很大范围内通过他对万能的、完善的父亲的信任和依赖而满足这种需要;人长大以后,如果遇到动荡和惶惑,仍希望重新发现父亲,法很容易的扮演了父亲的角色。克制主义就是想当然的认为父亲是完善的、一贯正确的,所以才产生了法官永不制定法的神话,这只能说明,克制主义者没有摆脱婴儿的状态。”[5]
最后,能动主义对克制主义的嘲讽也用同样的谚语施加了报复,即“有那么一个古老的传说,说是有一天上帝祈祷了,他的祈祷词是”让这成为我的意愿,我的正义为我的慈悲所支配。“这就是当克制主义的恶魔以所谓的民主或客观性的诱惑力来欺骗我们的智识时,我们大家都不时发出的祈祷词。”[6]
(三)对两种司法哲学的简要评价
我们认为,对于司法克制主义与司法能动主义来说,简单的将其归为“好”或者“坏”是十分困难的,也是相当盲目的作法。司法克制主义,由于它表现出的对法律规则及其意图的尊重,使法律有了相当大的可理解性和和可预期性,在世界司法实践的模式选择中占有相当重要的地位。同样,司法能动主义表现出的最大限度的追求个案正义、通过造法弥补立法的不足、积累立法经验等优势解决了一定程度上当事人因为无法律规定而告状无门的问题,也得到了众多支持者的垂青。因此,双方似乎皆有一定的市场。