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法官如何思考

  

  克制主义者又拿出沃尔夫作过的一个非常精彩的能动推论,即“我们可以从将言论自由这样一种显而易见的权利用来指政治讨论和辩护开始,然后转移到宽泛的艺术和文化问题,再然后延伸到自我表达和自我娱乐,最后得出结论说,言论自由保护在酒吧中跳裸体舞的行为。”[2]201这是十分荒谬的!


  

  最后,司法克制主义者借助边沁的“狗法”理论来嘲笑能动主义者的观点,即由于司法能动主义者的能动而带来的不可知性,导致人们像狗一样被对待。也就是说,关于什么是合法的什么是不合法的,人们并不清楚,而在他们行动之后,能动的法官却不断的判决他们违反了法律。就像狗一样,只是在已经坐在了床上之后,才知道他们不该坐在上面!


  

  2、司法能动主义的回应


  

  <1>、对“民主性丧失”的反驳


  

  针对克制主义指控的对民主的侵蚀,司法能动主义者并没有直接回答,而是提出了几个问题,立法机构的代表们究竟有多大代表性?有多少人知道他们的代表是谁?一般公民在多大程度上知道甚至关心代表们在议会中都干了什么?看到这里,“我们还能充满自信的说,法官们否决代表们通过的法律就是在否决人民赞成的法律吗?”对行政机关的否定也是如此,的确,我们承认,总统是由全体公民选出来的,但是这就能意味着总统的行为能代表全体人民的意志了吗?在美国大选中,一般只有两个候选人,谁敢保证总统候选人都是符合人民意志的,因为我们无法排除很多公民只能在“最厌恶”和“更厌恶”的候选人之间选择。因此,可以说,“司法机构与立法机构和行政机构之间所具有的民主性特征的差距并不像表面上看起来的那么大。”[2]120


  

  针对克制主义者的“司法权高于立法权或行政权”的推论,能动主义者认为这是极其荒谬的,三权分立是当初美国人民的选择,体现了人民的意志。但宪法的制定同样也是人民意志的产物,而法官的司法权是宪法赋予的,宪法也是法,法官依据宪法宣告某项立法或行政行为无效,又有什么障碍存在呢?


  

  <2>、对“消弱司法权威”等问题的释疑



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