亚里士多德曾说,“民主国家的基础是自由;根据普通人的理解,人们也只有在民主的国家里才能享有自由——这就是他们所认为的每个民主的社会的伟大目标”。 [2]79正是为了保障民主,才出现了立法权、行政权、司法权的三足鼎立,并通过互相制衡来实现最大程度的民主。
而且在美国,立法、行政官员是由民选的,他们都有任期必须对选民负责。但法院的法官却是任命而非选举产生的,只要没有犯错误,其任期也几乎是终身制的。这些因素都使法院成为最不民主的一个部门。因此,司法能动主义者崇尚法官造法,支持法官依据宪法规定宣告立法机关制定的法律无效,这种“反多数主义”部门可以否决人民赞成的法律,难道不是侵蚀了民主的根基吗?不是造成了逻辑上司法权高于立法权或行政权的现实吗?不是在消弱人民的声音吗?
<2>、司法能动主义有可能消弱司法权威
司法机构可能会使法院陷入到本不属于它的“政治冲突”或“社会冲突”的漩涡中。例如在美国司法史上,1856到1857年的“斯哥特诉桑夫德案”引起了美国的南北战争,1896年的“普利西诉弗格森案”确立了臭名昭著的“隔离但平等”原则,极大地消弱了司法在公民心中的地位。而且,司法权介入行政权,如果行政官员表示服从是不存在问题的,如“布朗案”中美国总统艾森豪威尔动用101空降师协助法院判决的执行。但是如果行政官员不认同法院判决的话,就会引起法院的尴尬,如当年杰克逊总统因对最高法院的判决不满,公然与法院对抗,并愤恨的说道:“约翰·马歇尔已经做成判决,现在就让他自己去执行吧!”[3]
<3>、司法能动主义藐视规则的权威并使法律的客观性荡然无存
主张司法克制主义者继续提出责难,为什么子产的“铸刑鼎”被世人铭记?那是因为,在此之前,人皆生活在无规则的世界之中,整日诚惶诚恐,惟怕触犯了刑律,极大的降低了人民的自由。但在经“铸刑鼎”之后,世人了解到了自身的权利义务,在“应当”与“不得”的框架下“创造”了更多的自由。法律规则至少给世人指明了大致的方向,保证了法律的客观性价值。但能动主义者们,长期在规则下生活,却“久闻不知其香”,遗忘了法律规则的意义。这样导致的后果只会突破法律的客观性,而这正是法治的最后一道防线,这将会使法治理论的大厦失去根基!