最后,我国具有“中国特色”的审判委员会制度、向上级法院请示制度等极大腐蚀了法官思维的独立性,加重了法官思维的“惰性”、“奴性”色彩,使法官依法思考能力荡然无存。
从我国古今的司法状况分析,我们不得不“悲壮”的承认,司法能动这一意识形态几乎从头到脚“霸占”了我国的法官思维。但是有人可能会“暗自窃喜”的认为,司法能动主义在当下西方正备受追捧,研究能动主义的努力也在如火如荼的进行着。我国司法界提前“大跃进”实现了这一形态,又何尝不可呢?也许还可以据此机遇改变长久以来我们法学界追随西方的境遇呢?对这一问题,我们不否认司法能动主义存在着众多的优点(如消解法律的僵硬、呆滞;更好的实现正义等);不否认司法能动主义可以解决当下司法中存在的不少问题(如法官动辄以法无明文规定为由拒绝裁判、克制判案对当事人满意程度重视不够等);也不否认司法能动主义在当下西方确实甚嚣尘上。但是,我们也应该看到,西方已饱受了“规则至上”思想的磨练,只是在近几十年再出现了严格法制的缺陷以后才催生了司法能动主义的产生与发展。而且即使是能动主义的思维,其后也必将附带一个严格的、审慎的法律论证过程,因为这一意识形态的运用稍有不慎便可能成为众多法学家的众矢之的。而纵观我国,除了在秦朝有昙花一现的“严格法制”,中国的历史大部分是由奉行“德主刑辅”与“人治”的思想儒家思想“垄断”的,即使到建国后甚至到现在仍然如此。至于我国判决书中的法律论证,更是无法让人恭维。在现实中,法官经常使用这一“高度凝缩”的判决格式,即“原告诉称: ??被告辩称: ??本院查明: ??根据??现判决如下??”[6],这着实令当事人摸不到头脑。如果在这种“残酷”的背景下再提倡能动主义,法官的审判活动将会被引向何处?
至此,我们认为当下法官应当恪守司法克制主义的意识形态,并努力在法律规则的范围内解决案件,除非法律存有漏洞且通过其他方法无法填补。毕竟尊重规则的意识是法官界的“稀缺品”,而这种“稀缺品”又恰恰是构建法治大厦必不可少的原料之一。最后笔者做一个沃尔夫式的感慨,“如果法官少些能动主义思维,中国的司法将会变得更美好”。{1}
二、法官思维绝非“只要有理解,理解便不同”
传统解释学认为,理解(指正确的理解)与误解(指错误的理解)本就是相生相随的一对矛盾体,它们并存于人们的认知活动中。而方法论的出现,正是出于更好的对追求理解与消除误解的需要,为此方法论也可以被称为一种避免误解的艺术。但从另一个角度来说,误解是不可能被完全消除的,因为依辩证法,当误解消失的时候,唇亡齿寒,理解的存在也就失去了意义。方法论是一个无限追求理解但又不可能完全理解(或完全消除误解)的过程;这同时也是方法论得以不断发展的根源所在。