（一）我国古代的司法传统
首先，在古代中国哲学中，先人们就在探讨言、意之间的辩证关系，如言外之意、言内之意，乐见得意而忘言、得意而忘象。这表明了中国思维穿透语言，领略语言背后之象，进而穿透形象而领略其背后之意蕴的特点。[3]反映到“法官”（如果也可以被称为法官的话）思维中，就是许多“法官”不认真遵守法律规则的内在含义，而是想方设法予以变通，寻求法外之意。
其次，我国传统对判决依据一向有“天理、人情、国法”的排序，从而使对天理、人情的考虑优先于国法。纵观历史上被人们津津乐道的判例，无不是突破国法而从所谓的人情世故中寻求所谓正义的。如东汉沛郡守何武判富翁遗书案。案情是某富翁家资有二千万，养有一男一女两个孩子。女儿女婿都很无赖，儿子年幼。富翁病重，写下遗书：所有财产归女儿女婿，只留下一把剑给幼子，并要求在儿子满15岁才交给他。后来，当儿子满15岁那年，姐姐姐夫仍然不给，只好到沛郡官府告状。太守何武的判辞中推定立嘱人目的是为保护幼子，才将所有财产归女儿女婿，否则会引起贪心的姐姐姐夫谋害性命。何武主观断定“剑”乃决断之意，理解为：待儿子满15岁必然要诉讼重新分配遗产。最后判所有遗产转归儿子。[4]法官在这里显然对继承法从实质目的上作解释，而不是从继承法字面上去适用。
最后，古代流传下来的大量词汇也反映了人们对“法律之外”因素的重视，如“不杀不足以平民愤”、“民意不可违”、“民意不可侮”、“上从天理，下顺人情”、“徒法不足以自行”等。
（二）我国当下的司法现实
首先，我国经过长期的“励精图治”、“卧薪尝胆”之后终于在上个世纪90年代提出了依法治国，但旋即又提出了“以德治国”，不久又提出了“坚持法律效果与社会效果的统一”以及“争创人民的好法官”等政策。于是，法官对法律规则的信仰还未等“建构”起来就已经遭到了彻底的“解构与突破”。
其次，我国法官在面对“沸腾的民意”时易被“俘获”，甚至不自觉地与民众玩起了“激情互动”。如在“刘涌案”中，其在一审被判处死刑，民众拍手称快、额手相庆。但不久被二审法院以证据违法为由改判为死缓（应该说二审法官在经过审慎性的思考后做出的判决是值得赞扬的）。二审判决一出，民意立即被点燃，而犹如浪潮般涌向法院。后最高人民法院迅速提审刘涌、迅速判决并迅速执行了死刑（不到一个小时）。[5]在这个表面上看起来“为民做主”的司法判决背后，刘涌走向奈何桥时的“冤屈”以及那些牺牲了的法治尊严又能被多少人记起？
