法官思维中的艺术
——基于一种博弈的立场
王群;赵晖
【摘要】法官的思维游离于有与无之间、贫与富之间、生与死之间，之所以如此评价，是因为法官思维的瞬间转换便可能使某人失去了财产、自由、子女甚至生命，因此法官的思维对案件判决结果有终极意义。所以本文拟以法官的三种对立型思维博弈的为切入点，得出了对克制性、独断性、修辞性思维的推崇。但深究起来，三类思维的背后都是一种对法律规则的回归，因此法律思维的艺术本质上就是一种信仰规则的艺术。
【关键词】思维；克制；独断；修辞
【全文】
法官的思维游离于有与无之间、贫与富之间、生与死之间，之所以如此评价，是因为法官思维的瞬间转换便可能使某人失去了财产、自由、子女甚至生命，因此法官的思维对案件判决结果有终极意义。所以本文拟以法官的三种思维的博弈为切入点，在展现众多思维类型优劣的基础上，立足于我国的当下语境，浅析我国法官思维的艺术问题。
一、“少些能动主义思维，中国的司法将会变得更美好”
司法能动主义与克制主义—这两种长期对垒的司法意识形态—的提法滥觞于美国法学界。所谓司法能动主义，依美国学者沃尔夫的观点，指“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平—即保护人的尊严”。 [1]而美国学者施克莱认为司法克制主义是指“一种伦理态度，它把是否遵循规则当作判断道德行为的标准，将道德关系视为由规则所确定的权利义务关系。就像所有被强烈感受并广为接受的道德态度一样，守法主义不仅体现为个人行为，也表现为哲学思想、政治意识形态、社会制度。”[2]
如果去除司法克制与能动所蕴含的其他内容—如是否展开违宪审查、是否可以对抗立法权、行政权等—克制主义就是指法官应当恪守规则，忠诚于规则；能动主义就是法官不拘囿于规则，而是根据其对正义的理解去创造性的运用法律。纵观美国法律史，不难发现“老字号”克制主义长期占据着法官意识形态的大半江山，尽管当下“新生”的司法能动主义已经获得了前所未有的成功（尤其是在美国实用主义诞生以后），但克制主义仍然不失其主流地位。
那么在现阶段我国的语境下，法官的思维立场应当是什么？是恪守克制主义的保守立场？还是秉持一种能动主义的创新立场？在回答这几个问题之前，我们先对我国的古代传统以及现代制度背景予以廓清，然后再分析当下我国法官到底需要什么样的思维立场。
