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民意抑或法意

  

  4、民意不具有普适性,因此不能作为审判依据


  

  法意主义者认为,民意由于具有多元化特点,决定了民意只能像游击队,是呈分散状分布的,他们做了一个假设,如果我国刑法某日将麻雀列为国家一级保护动物,并规定“有射杀麻雀行为,情节严重的,将处以七年以下有期徒刑”,由于城市的环保意识较强,城市民众认可了这一条款,但农村民众由于将麻雀视为破坏粮食的“凶手”,纷纷表示反对,假如有人射杀了麻雀,那么该如何审判?难道根据不同区域的民意作出不同的判决吗?即使如此,那么城乡结合部的民众有射杀麻雀的行为该如何判刑(有的结合部更农村化,有的结合部更城市化,有的结合部甚至半城市半农村化)?更为滑稽的是,一个农民到城市里打工时大量射杀麻雀又该如何处置呢?


  

  (二)民意主义者的辩护


  

  针对法意主义的批评,民意主义这样为自己辩护:


  

  1、西方法治国家非但不排斥民意主义,还积极容纳民意主义


  

  民意主义者认为法意主义者的第一种批判纯粹是无稽之谈,他们回应说,首先,美国有陪审团制度、法庭之友{1}制度,这本身就是为反映民意而设立的,并通过该制度将冷冰冰的规则事实与活生生的社会事实“对接”起来,让民意反馈到法官的审判之中。其次,尽管美国最高联邦法院与联邦上诉法院的法官都是任命的,但大量州法官却是选举产生的,若法官作出的判决不符合民意,他就可能无法获得连任。如,Passarella法官由于宣告用铁棒打芝加哥警察的行为无罪而招来广泛的批评,以至于在后来的选举中未能够获得连任。[14]再次,美国最高法院也把社会舆论当作某些案件的判决中必须考虑的因素,如美国最高法院认为,在解决通信中的社会利益和公共道德中的社会利益的冲突时,法院必须考虑“现实的社会舆论”。在宪法判决中确实允许法院考虑社会的“公共意识”和“普通感情”。更坦率、更有效地贯彻公众的标准,更清楚地阐明为什么现实的社会标准要求取舍某种社会利益是法庭和法官的任务。[15]因此,法意主义者的第一种批判是有失偏颇的。


  

  2、民意有助于抑制法官腐败,增强司法独立性


  

  民意主义者对法意主义者将“引发司法腐败”以及“破坏司法独立性”的罪魁祸首指向民意感到十分“无奈”,也感到十分“委屈”。民意主义者回应说,司法腐败以及司法独立性遭到破坏的真正原因主要有二,其一我国政治体制改革开始于上世纪九十年代,作为政治体制一部分的司法改革也几乎同时展开,在这一社会转型时期的特殊背景下,才引发了大量的腐败问题。二是是某些党组织、人民代表大会以及政府的“威权人物”因利益的驱使向法院提出“意见”,法院实难抗拒,才引发了司法独立性问题。而民意恰恰是一种“软监督”, 这种“软监督”的目的更多是在抑制司法腐败,制衡其它权力的干预,并保证司法判决在“纯净的环境”下做出。法意主义者的批判无疑是本末倒置。



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