至于说虚伪表示之上目的何在,是为欺诈或是其他目的,对于虚伪表示之构成并不生影响。即“虚伪表示只要事实上有隐蔽性即可构成,无须有欺骗第三人的必要。”[6]
大陆法系理论还普遍认为,通谋虚伪行为的具体表现形式有两种:伪装行为和隐藏行为。前者指行为人表面实施了一种民事行为,事实上什么行为也没有。后者指行为人以一个民事行为掩盖另一个民事行为,被掩盖的民事行为可能违法也可能不违法,被掩盖的民事行为是依其真意欲发生法律效力的民事法律行为。
(三)“通谋虚伪行为”的构成要件
关于通谋虚伪行为的构成要件,学界认识也略有差别,但都认为至少包括以下要件:(1)须有意思表示的存在;(2)须表示与真意不符;(3)须其非真意的表示与相对人通谋。王泽鉴赞同此种提法。[7]傅静坤认为其构成要件除包括以上三点外,还包括:须表意人本人对其效果意思与表示行为不一致有认识。[8]还有其他学者的看法,基本与上述两位学者看法一致。
本文认为,这些构成要件的说法似乎过于繁琐,既然表意人与相对人通谋,则必然有意思表示的存在,且双方对此有认识,故“须有意思表示的存在”无需单独列为构成要件,自然可包含于“通谋”之中;既然是虚伪表示,则必然效果意思与表示行为不一致,故在笔者看来,莫若将通谋虚伪行为的构成要件概括为:(1)表意人与相对人串通为意思表示;(2)该意思表示与彼此真意不符。笔者认为,对某类概念的构成要件的划分,旨在进一步明晰概念的内涵,并非越细就越好。当然,这种划分只是笔者个人初步的看法,是否恰当,敬请斧正。
二、通谋虚伪行为的效力
(一)通谋虚伪行为在当事人之间的效力
大陆法系各国民法一般认为通谋虚伪行为在当事人之间为无效。《德国民法典》第117条规定:与他人通谋只是虚伪的进行应向他人进行的意思表示的,意思表示无效。《日本民法典》第94条规定:与相对人通谋而进行虚伪意思表示者,其意思表示为无效。我国台湾地区民法典第87条规定:表意人与相对人通谋而为意思表示者,其意思表示无效。
德国立法者给出了理由,他们说设计无效法律行为,是由其认可的价值判断而定,无效法律行为欠缺的要件,应已经关系到对公益的损害或对私法自治合理性的根本违背。[9]通谋虚伪行为中,表意人和相对人通谋作出虚伪的意思表示,有违私法自治的合理性,故立法否认其效力,旨为尊重当事人真实的意思表示,不让此行为发生法律效力。在通谋虚伪行为中,表意人只是虚假的发出了一项需受领的意思表示,而受领人对此是同意的,当事人均知其意思表示之欠缺,法律上已无赋予其拘束的必要,故对此种情形已不必考虑相对人的保护,不妨采意思主义使其无效。
对于通谋以一虚伪意思表示掩盖另一真实的意思的行为(即上文提到的隐藏行为),各国法律规定几乎一致。如《德国民法典》第117条第2款规定:因虚伪行为致另一法律行为隐藏的,适用关于该隐藏的法律行为的规定;我国台湾地区民法典第87条第2款规定:虚伪意思表示,隐藏他项法律行为者,适用关于该项法律行为之规定。对于隐藏行为,各国立法一致认为应适用关于该隐藏行为的法律规定,这就是说,此项行为并不会因为其没有被表达出来而无效,不过,在另一方面,此项行为也不应该径自有效,而是应当根据适用于该类行为的规定的标准来评判。