二、非法经营的犯罪行为必须侵犯国家的特许经营制度
非法经营罪中的“非法” 的内涵是特定的，即与刑法前三项行为属于“同类”。从刑法第225条前三项的规定来看，不论是未经许可经营法律、法规规定专营、专卖物品或者其他限制买卖物品，还是买卖进出口许可证及非法经营证券、期货或者保险业务等行为都是违反国家有关特许经营许可制度的法律、法规，因此，第四项行为也应具有这一特征。
也就是说非法经营罪本质特征应该是违反国家规定中的有关许可证制度或市场准入制度的规定，不具备法定资格而非法从事此种经营活动或者滥用经营资格的经营行为。在本案中，马某组织户外旅行者逃票进入黄山景区游览，以爬山、探险为名引诱他们加入，获利主要来源是驴友们所缴付的河南到黄山及黄山探险路上为其作向导、服务的所有费用，而并不是带驴友逃票进入景区的费用。马某带驴友进入黄山景区，其本身目的虽是为了营利，也在一定程度上扰乱了市场秩序，但其行为在客观方面没有违反有关特定的买卖、营业行为，侵犯国家的特许经营制度，因而行为仅是一般违法经营行为，只能追究其相应的行政责任，而不能以非法经营罪论处。
三、第一种意见就是适用《刑法》第225 条第四项规定“属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，至于什么是“属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，刑法没有明确规定，只是根据近几年的立法与司法解释，对第四项之规定确定了十二种形式的非法经营犯罪。在司法实践中，刑法第225条第（一）至（三）项的认识相对比较统一，操作中分歧较小，只是对第（四）项之规定，在司法实践中争议也较大，笔者认为对第四项规定的犯罪行为要严格限定。第一种意见认为马某是变相经营门票业务，笔者认为也许称其为经营探险业务更为妥当，逃票行为是其经营探险业务中的一项重要内容，也是其中违法的一项。如果认定马某为变相经营门票业务，那其所服务的对象应是无辜的，但是驴友们对其集体逃票行为都是确知的，共同参与了逃票行为。因此是否将马某行为认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，首先没有违反国家规定，就不存在刑事违法性，逃票进入景区行为，没有相关的国家行政法规予以规制，不能作为犯罪来评价；其次无论是立法上已经明确规定的非法经营罪的前三项内容还是由司法解释规定的第四项的内容，都没有对此予以界定，如果认定其为非法经营罪，既没有立法上的依据，也没有司法解释的依据，不符合刑法罪刑法定的基本原则。
