笔者认为,第一,由于诽谤罪罪状表述为“捏造事实诽谤他人”,表明内容必须是虚假的事实,当诽谤的对象并非公众人物、言论的内容并非关涉公共事务,即纯属个人隐私时(如婚外性关系),即便能够事实证明并非捏造即具有真实性,不符合诽谤罪构成要件,但从有效保护名誉权考虑,也应以侮辱罪定罪处罚。质言之,只要不关涉公共事务,虚名也值得侮辱罪进行保护。
第二,由于侮辱罪与诽谤罪法定刑相同,而证明真实性往往有一定的难度,故控方可以选择以侮辱罪进行指控,只需证明内容与公共事务无关而纯属个人隐私以及自己名誉受损的事实(证明具有名誉受损的危险即可)),即完成了举证责任,辩方若不能证明内容与公共事务有关及不具有损害他人名誉的危险,就难逃侮辱罪的刑事责任。
第三,由于宪法第41条明确规定“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家机关工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”,因此,对公共事务发表评论、对公务员进行批评指责,是行使宪法所赋予的批评、监督权(宪法性权利),其在重要性上高于宪法所规定的权利——公民的名誉权。[5]正因为对公众人物、公共事务发表评论不是单纯的言论自由问题,而是关系到民主社会中宪法所保障的批评监督权,[6]虽然该权利的行使不免会损害到公众人物的名誉,但为了鼓励民众敢于发表言论以监督政府,即便存在对公众人物名誉的损害,从法益衡量考虑,只要不是纯粹出于个人报复的动机,就公共事务发表评论毁损了公众人物名誉的,一般不宜以侮辱罪定罪科刑。
第四,幼儿、高度精神病患者虽没有名誉感情,但其名誉权也值得刑法保护;如果认为侮辱罪的法益是名誉感情,则会导致幼儿、高度精神病患者的名誉得不到保护,因此,侮辱罪的法益应为外部的名誉而不是名誉感情。
第五,一般认为隐私权是名誉权的一部分,[7]但有的隐私并不涉及名誉权(如个人身份信息),不属于侮辱罪的规制范畴,涉及名誉权的个人隐私,例如他人生理缺陷、性爱照片、患有艾滋病等,则值得以侮辱罪进行保护。
第六,国外一般将言论内容分为意见表达与事实陈述,分别以侮辱罪与诽谤罪进行规制;[8]我国诽谤罪明文规定捏造“事实”诽谤他人,因而,诽谤罪规制的对象限于事实陈述,而对于意见表达,非关涉公共事务且侵害他人名誉的,应以侮辱罪进行规制;虽然诽谤罪规制的对象是事实陈述,但由于成立诽谤罪必须是捏造的事实即虚假的事实,当言论的内容与公共事务无关,即便证明为真实,但属于散布他人隐私而侵害他人名誉的,也应当以侮辱罪进行规制。总之,侮辱罪所规制的对象除损害他人名誉的非关涉公共事务的意见表达外,还包括散布与公共事务无关的、纯属个人隐私而损害他人名誉的真实的事实的行为。
第七,我国刑法虽没有规定毁损死者名誉罪,而且死者也不是侮辱、诽谤罪所保护的对象,侮辱尸骨、骨灰的行为也难以评价为侮辱尸体,但若这种行为侵害到了死者亲属名誉的,可能构成对死者亲属的侮辱罪。
二、“公然”的认定
成立侮辱罪要求必须是“公然”实施,因此“公然”与否关系到侮辱罪的成立。虽然有观点认为,必须当着被害人的面实施,[9]但国内外通说认为,“公然”并不要求当着被害人的面实施,只要能使不特定的或者多数人知悉,即为“公然”。[10]国外有一种传播性理论认为,即便披露事实的直接对方是特定的少数人,在通过这些特定的少数人,向不特定的多数人传播之时,仍可谓之“公然”。[11]传播性理论虽然在判例上有所体现,但理论界多持批评态度:刑法所要求的是侮辱行为的公然性,而不是结果的公然性;传播性理论导致以听者是否传播决定行为人的行为是否构成犯罪,缺乏合理性;导致侮辱罪的危险更为抽象(通常认为侮辱罪和诽谤罪为抽象危险犯),与本罪的性质不相符合;导致私下议论也可能触犯刑法,显不妥当。不过,利用新闻记者、媒体传播的,或者多次向特定少数人侮辱他人的,属于公然侮辱,成立侮辱罪。[12]不过,实践中对“公然”的理解还存在分歧。