重新解读侮辱罪
陈洪兵
【摘要】侮辱罪的法益是社会的名誉（包括虚名和隐私）；公然是行为的公然，不是结果的公然，传播性理论不具有合理性；关涉公共事务的，不管能否证明真实性，均不宜作为犯罪处理；与公共事务无关而纯属个人隐私的，原告只需证明与公共事务无关以及名誉遭受损害的事实，真实性的证明责任在于被告，不能证明为真实的，成立诽谤罪，能证明为真实的，也难逃侮辱罪的刑责；侮辱罪与强制猥亵、侮辱妇女罪存在竞合，不管出于什么动机，只要侵害了妇女的性的不可侵犯权，就应以强制猥亵、侮辱妇女罪定罪处罚；诽谤罪与侮辱罪的大致区别在于：是否披露具体事实、是事实陈述还是意见表达，但二者没有截然界限，而为一种基本法与补充法的竞合关系。
【关键词】侮辱罪；法益；举证责任；强制侮辱妇女罪；诽谤罪
【全文】
刑法第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”《中华人民共和国宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”虽然宪法和刑法均强调，侮辱他人，侵害他人名誉权的将受到法律的惩处，但现实生活中，民众普遍缺乏尊重他人名誉、隐私权的法律意识，稍有芥蒂就在网上发帖公开他人性爱视频、婚外恋、患有性病、艾滋病等信息以贬损他人名誉的现象，还相当普遍。加之，近年来诽谤官员案不断见诸媒体，当散布的是他人的隐私且为真实时，以及发表的言论主要不是事实陈述而属意见表达而不构成诽谤罪时，是否构成侮辱罪？刑法在侮辱罪之外还在第237条规定有强制猥亵、侮辱妇女罪，关于二罪之间的关系，由于受理论通说的影响，司法实践中通常根据行为人主观上是出于报复的动机还是追求性刺激来区分二罪，导致对妇女性的不可侵犯权（即性的自己决定权）的法益保护不力，因而需要我们重新检讨二罪之间的关系。理论上虽然对侮辱罪这一传统罪名的研究几乎中止，但司法实践呈现出的各种新问题迫使我们重新解读侮辱罪。
一、法益的确定
通说认为，“本罪的客体为公民的人格尊严和名誉权。”[1]还有学者认为，“本罪的法益是他人的名誉。”[2]国外刑法理论认为，名誉可以分为：（1）内部的名誉，即独立于自己或者他人的评价的“人的真正价值”；（2）外部的名誉，即对人的社会评价、名声，亦称社会的名誉，又可以进一步区分为本来应有的评价（即规范的名誉）与现实通用的评价（即事实的名誉，包括虚名）；（3）主观的名誉或名誉感情，即本人对自己所具有的价值意识、感情，一般认为幼儿、高度的精神病患者和法人不具有名誉感情。通常认为，日本保护的是事实的名誉（即保护虚名），德国保护的是规范的名誉（不保护虚名）。关于侮辱罪与诽谤罪所保护的法益，国外刑法理论通说认为，侮辱罪与诽谤罪保护的法益相同，都是外部的名誉，但少数说认为，诽谤罪保护的法益是外部的名誉，而侮辱罪保护的法益是主观的名誉。[3]
法益之争涉及到的问题是：虚名是否值得刑法保护？揭发他人隐私（如婚外性关系），若能证明并未捏造事实，不符合“捏造事实诽谤他人”的诽谤罪构成要件，能否以侮辱罪相绳？不具有名誉感情的幼儿、高度精神病患者和法人能否成为侮辱罪所保护的对象？刑法未规定毁损死者名誉罪，不符合侮辱尸体罪构成要件，但侮辱尸骨、骨灰的行为，客观上对死者的亲属造成名誉损害的，能否构成侮辱罪？对公众人物的名誉权的保护低于非公众人物已成为一种世界性通例的情况下，[4]就公共事务发表评论，客观上贬损了公众人物（如官员）名誉的，能否在入罪上比侮辱对象为非公众人物时更为严格？
