二、关于合同履行不能
法律上，《合同法》第一百一十条将履行不能划分为三种情形：
1、法律上或者事实上不能履行；
2、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
3、债权人在合理期限内未要求履行。
学术上，将合同履行不能划分为自始不能和嗣后不能，“嗣后不能并不影响合同的效力，而是根据是否可归责于当事人分别处理。如果不可归责于当事人，则作为一种风险，依风险负担的规则处理；如果可归责于一方当事人，则作为债务不履行（违约），由责任人承担债务不履行责任[3]”。
1、合同履行不能应由当事人主张并举证，不宜由法院直接作出裁定。
合同是否还能继续履行只有当事人才是最清楚的，外人对于事实情况如何只能有感官上的认识，不可能知晓真正的实际情况，也就不可能对于合同是否能继续履行进行准确的评估和作出决断。法官在案件审理过程中如果认为合同实际上已不能履行，应充分征询双方当事人的意见，并经过举证质证程序后才作出判断，否则有违“不告不理”原则，也很容易偏听偏信。上海市高级人民法院2003年印发的《上海法院民事办案要件指南》第三十四条就明确规定了“一方当事人要求另一方当事人继续履行合同，相对方抗辩认为该合同不可能继续履行的，应当提供证据证明合同不可能继续履行的要件事实。”
2、在我国民事诉讼目前没有“中间判决”制度的情况下，在案件审理过程中如果出现合同已经不能履行的情况，比较合适的做法是在查明合同是否能继续履行这一事实的基础上，由法院参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定向当事人行使释明权，告知原告可以变更诉讼请求。同时，无论原告是否同意变更诉讼请求，都应该允许其就合同履行不能这一认定提起上诉，将其纳入二审审查范围。
如前所述，在程序上，合同履行不能的举证责任在于主张一方，同时因为是否履行不能的实际情况往往只有一方当事人最清楚，如本案中，争议物业在原告退出后的出租情况只有被告自己清楚，原告由于已被被告赶出物业，不可能知晓后来的实际出租情况，也就不可能对于合同是否能继续履行有准确的认识，因此原告不可能主动变更诉讼请求。如果法院在案件审理过程中发现合同已经无法继续履行，并据此就作出驳回原告要求继续履行合同请求的裁决，由于民事诉讼的“一事不再理”原则，原告将无端因被告的继续违约行为而丧失再次起诉的权利，这对原告明显有失公平。本案中珠海中院采取了稳妥而合理的做法，参照了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，释明并告知原告可以变更诉讼请求，维护了原告的合法权益。
