由此可见,准强奸与普通强奸通过此解释表面上看似很好地融合在同一罪名即强奸罪当中,但该解释完全没有区分二者之量刑幅度,也就是说犯情节较轻的普通强奸或准强奸都要以三年有期徒刑作为起刑点。即便1997年修订的新刑法也没有就此问题作出规定,而且此后也没有关于准强奸问题的司法解释问世,1984年的《解答》成为指导司法实践的唯一根据。最终我们得出的结论是:在现行中国刑法典当中,并没有准强奸之罪名,是司法解释的规定使准强奸行为成立强奸罪,普通强奸与准强奸之社会危害性并不相同,但却有着相同的罪名和法定刑。
二、我国准强奸立法现状之理性批判
粗陋而缺乏科学性及理论支持的立法及司法解释,当然多遭诟病,笔者就其主要缺陷进行理性之批判。
(一)无限扩大解释批判
笔者认为,1984年的《解答》在解释方法上属于扩大解释,而这种扩大并非合理扩大,属于漫无边际之无限任意扩大,有类推的嫌疑,从而违背了罪刑法定的基本原则,使解释的性质发生变化,类似在刑法明文规定之外创制规范。通说承认“其它手段”包括暴力,胁迫以外的用迷药麻醉,用酒灌醉等行为,这也是立法之本意,司法解释应当将“其它手段”限制在此类行为范畴之中。刑法中的“其它手段”是与暴力、胁迫并列规定的,也就是说“其它手段”的性质、特征都应与暴力、胁迫相似,而不应该单纯为了打击犯罪,盲目扩大解释范围。罪刑法定原则的存在,要求从根本上否定类推,也当然限制扩大解释。解释刑法必须根据刑法的精神及其作为反映的法律语言进行。
“强奸行为中的实行行为在理论上可以分解为方法行为和目的行为。”[2]目的行为即对妇女进行奸淫的行为,笔者认为此并非强奸行为的核心行为要素,而强制性的方法行为为目的行为创造了积极条件,使妇女不能反抗或不敢反抗,从而进一步实施违背妇女意志的奸淫,应为强奸罪的决定行为要素。暴力、胁迫是方法行为的典型,而“其它手段”自当具有方法性、手段性和强制性。因此,只有积极地使妇女陷入心神丧失,不能抗拒的不利状态的灌酒、下迷药等行为才符合方法行为的要求,从而应当否定将乘机奸淫归入强奸罪的可能性。