试论准强奸罪及其在我国刑法上的完善
刘绪凯
【关键词】准强奸罪；立法；批判
【全文】
强奸罪作为侵犯性白由的犯罪之一，侵犯了妇女的性权利和身心健康，具有十分严重的社会危害性。各国刑法中都对其设立了较重的法定刑，以达到报应及预防此类犯罪的刑罚目的。由于强奸罪的构成要件比较复杂，因此，不同国家的刑事立法对其的规定并不一致，出现了不同的罪名，不同的犯罪构成及不同的刑罚幅度。我同现行刑法中并没有设立准强奸罪的独立罪名，本文就理论界争议的准强奸问题进行探讨，以求完善立法。
一、准强奸罪概述
各国对准强奸罪名的成立均有争议。有的国家承认乘机奸淫行为成立准强奸罪，有的国家承认奸淫幼女行为成立准强奸罪，有的国家承认乘机奸淫行为和奸淫幼女行为共同成立准强奸罪。考虑到奸淫幼女罪的特殊性，在构成要件上同普通强奸有着显著的区别，且无论独立成罪还是补充归入到强奸罪中，都能够很好地保护幼女的人身权利，而乘机奸淫行为犯罪构成的各要件是按照普通强奸罪的规定来判断的，二者之间具有紧密的联系，正因为此，有必要将准强奸罪的范畴限定为乘机奸淫行为。在以下论述中，笔者不再将准强奸与乘机奸淫作形式上的区别。
（一）准强奸罪的外国立法简介
乘机奸淫犯罪构成相对清楚明晰，笔者仅就其要件及刑罚标准进行探讨。
1.客观要件行为。乘机奸淫行为表现为乘妇女心神丧失或不能抗拒而进行奸淫。即行为人对被害妇女进行奸淫的前提是犯罪对象自身处于心神丧失或不能抗拒的状态下。且这种不利状况并非行为人为达到奸淫的目的故意实施方法行为所导致的，否则不能构成乘机奸淫罪，而应成立普通强奸罪。
所谓心神丧失，是指由于精神的障碍，丧失对性行为的正常判断力，所以，心神丧失既可能由精神病所引起，也可能由其它原因所引起。如，吸食毒品过度造成神志不清，不能正常判断性行为就被认为是心神丧失。
不能抗拒是指心理上或身体上明显处于难以抗拒的状态。如，吃完安眠药处于熟睡状态，或重病，即被认为是处于不能抗拒的状态。
2.主观故意。乘机奸淫罪要求行为人有奸淫的故意，这点应该没有疑义，问题在于是否需要行为人明知被害妇女处于心神丧失或不能抗拒的状态，一般来说，赞成者是居多的。有的同家对此有明文规定。例如，瑞士刑法第189条第1项规定“明知为白痴或有精神病或丧失意识或无抗拒能力的妇女，而与之为婚姻之外性交者，处十年以下重惩役”。这就明确要求行为人明知被害妇女处于心神丧失或不能抗拒的状态。
