3、商法调整。持商事人格权为商事权利观点的学者指出,应当改变通过反不正当竞争法等法律对商事人格权予以保护的现行做法,恢复商事人格权在商法中原本应当有的地位。对于民法中规定的能够适用于一切民商事法律关系的制度,商法当然无需重复规定,但是,对于商法中不能为民法一般规定包含的特殊制度,则只能也应当由商法单独规定。商事人格权可以分为一般商事人格权与具体商事人格权。具体商事人格权除了能够在商法典或相关商事立法中得到规定外,还能够通过民法人格权制度、反不正当竞争法以及其他相关法律中予以规制。一般商事人格权的制度价值难以通过其他法律得以实现。[11]343-345一般商事人格权仅以人格独立与平等为内容,而这两项内容既是具体商事人格权的抽象,又是对具体商事人格权的补充,应该在商事法律中规定。
三、人格权商业化利用的限制
在市场环境下,人格权中的经济价值得以充分发掘和利用,进而成为一项具有“财产内容”的权利,但是,不管是在理论还是事实上,这一判断都尚不足以颠覆现今关于人格权基本属性的理解。在人格性与财产性的对峙中,人格性无疑占据着优势地位。当人格权中的财产权价值的保护与权利主体的人格利益发生冲突时,法律的天平会毫不犹豫地向着人格利益倾斜,这在各国的理论和实践中都表现得非常明显。同时,在私权至上的神话破灭之后,基于社会公共利益和公共秩序的考虑而对个人权利加以限束的做法亦几乎成为常态,而作为以权利扩张为实质的人格权的商业化利用在不断挤压社会权利空间的同时,便很可能影响他人的权益或者社会的公共利益
显然,探讨人格权商业化利用环境下如何避免人格利益的过度被侵扰乃至侵害,是一个现实而迫切的课题。如果将对于这种利用的限制当做一种有效的控制手段的话,那么,综合地来看,以下一些基本的准则肯定是必要的考量因素。
1、人格自治。人格权商业化利用虽然以权利中的具有财产属性的人格因素的让位使用为主要内容,但我们不能就此否定其人格权的基本属性。“以市场为导向的无形财产权的创造将不可避免的对抗个体的人格并将其人格交由第三人来处置。”(注:Schack, Haimo: Rezension zu:Gtting, Horst—Peter,Pers?nlichkeitsrechte als Vermgensrechte, in: AcP 195(1995),S. 594f.;Urheber—und Urhebervertragsrecht, 1997, Rdn. 51.)在此情形之下,应当强调对于本人人格利益的意思自治加以维护的重要性。对于姓名利用权、肖像利用权等人格标志的利用权而言,人格利益自治意味着以下特点:其一,除非本人同意,对姓名、肖像等人格标志进行商业利用的权利不是民事强制执行的对象,在承认个人破产的情况下,也不属于破产财产,不是破产分配的对象。这是维护个人的“人格自治”及“人格利益自治”的应有之义。类似的情形是,根据《德国著作权法与邻接权法》第113条,只有在作者同意的情况下,才可以因金钱之债对著作权实行强制执行。这是因为,德国著作权法对“作者与著作权的人格联系的评价超过了对债权人的财产利益的评价”。[19]著作权作为一种通常具有经济利用价值的权利尚且如此,在这里,更有理由为了维护本人的人格利益,禁止未经本人允许而将人格利用权作为强制执行的对象。其二,在许可他人商业利用人格标志的情形下,应当在特定条件下赋予许可人撤回许可的权利。虽然人格权商业化是主要基于自愿选择的结果,但是,随着主客观环境的变迁,这种许可有可能会演变成对权利人人格发展的限制。在这种情形下赋予权利人撤回许可的权利,也是为了维护许可人的人格自治利益的需要。为了保障合同相对人的交易安全,必须对撤销权行使的条件加以明确。并且因行使撤销权对无过错一方造成损害的,应由权利人承担相应的赔偿责任。