由于人格权商业化利用主要体现的是人格权权利内涵中的财产性面相,故而,民事领域中的诸多救济机制,如人格权请求权、合同责任、侵权责任、不当得利等皆可以为其打开方便之门。而其中,基于人格权作为绝对权的权利属性,侵权责任制度成为人格权商业化利用中主要权利损害救济手段和纠纷化解机制,不言自明。作为函摄于人格权当中的概念,在责任的承担方式上,停止侵害、赔礼道歉、消除影响等责任形式,也同样适用于对人格权商业化利用的保护,已是自不待言。而作为一项具有明显财产性价值的权利,当权利遭受损害时,损害赔偿的救济方式应该是法律救济的主要选择。但由于人格权商业化利用,使其兼具了人格和财产的属性,因此,在对其进行损害赔偿的救济时,我们遇到了新的问题和挑战。
首先,是损害赔偿内容或者说性质的问题。由于人格权商业化利用,使其兼具了人格和财产的双重属性,对其进行损害赔偿的性质究竟为何,学者间出现了认识上的差距。有学者认为,这种损害赔偿,既不同于精神损害赔偿那种非财产损害赔偿,又不同于对有形财产损害进行赔偿的那种财产损害赔偿,而是一种特殊的财产损害赔偿,或者称之为人格性无形财产损害赔偿。这种赔偿有其独立性,不依附于精神损害赔偿,也不依附于对其他具体经济损失所进行的财产损害赔偿,并不被它们所包容。[14]254有学者主张,应借鉴我国台湾学者邱聪智的观点,将非财产损害赔偿概念,分化为二:一为固有意义之非财产赔偿;另一为慰抚金。前者属于一般的非财产损害赔偿,人格权的被害人均得请求赔偿;后者只适用于明文规定限制的精神损害赔偿。[15]笔者认为,诚如上文所述,人格权商业化利用的意义不仅在于实现其财产价值因素的转让变现,同时还在于将财产性的考量引入人格权损害赔偿的范畴之中。据此,我们不妨将人格权商业化利用损害赔偿确定为财产性的损害赔偿,因为借由法律的填补机制,损害赔偿本身亦可以作为人格权中财产性因素析出的途径,法律此时填补的仍旧是财产性利益。只不过,加害行为在对商业化利用造成损害的同时,亦极可能同时导致对其中不含财产性内容纯粹人格性利益造成损害,此时,则需要在财产损害之外,附加非财产性损害赔偿。
其次,是赔偿数额的确定。人格权权能中虽然包含了财产性的内容,但其并不如债权、物权那样具有明确性,人格权商业化利用的价值往往是难以进行精确的测量计算的,此时便不可避免地产生了“赔多少”的问题。王利明先生曾指出“人格权依法已经或者按照权利人的意思即将进入市场的,应当对非法使用该人格权造成的财产损失予以赔偿。前款损失不能确定的,可以按照使用该人格权使用费的市场价格或侵权行为人获得的利益计算。”[16]主张先适用具体损害计算法,必要时适用合理的许可费计算法以及加害人获利计算法。也有人借鉴德国法上通过不当得利返还请求权给予原告合理许可费的赔偿的做法。有学者认为,人格标志利用权具有许可他人商业利用的财产权权能。未经许可商业利用他人的人格标志的,侵害人节省了本应支付给权利人的许可费,属于无法律原因而获得财产上的利益,应当返还给权利人。至于权利人(原告)是否同意和接受这种侵害行为,对于不当得利返还请求权的成立不产生影响。[17]另外,在故意侵权的情形,民法上的非真正的无因管理,也可以作为剥夺加害人全部获利的救济方法。(注:Vgl. MünchKomm/ Rixecker(2001)§12 Anh. Rn 227; See Huw Beverley—Smith, Ansgar Ohly and AgnèsLucas—Schloetter, Privacy, Property and Personality: Civil Law Perspectives on Commercial Appropriation, ( Cambridge 2005) , P. 142,王泽鉴:《人格权保护的课题与展望(三)—人格权的具体化及保护范围(3)—肖像权》,载《台湾本土法学》,2006年第10期。)笔者认为,对于人格权商业化利用的侵害所造成的损失,属于一种机会性的损失,亦即由于加害人的行为使其丧失了将其人格权的财产性利益加以商业化利用的机会所造成的损失。这种损失具有常态下难以计量的特性,因此在赔偿数额的计算上,可以借鉴不当得利返还以及非真正的无因管理的推算方法,当然有时还需附带考虑当事人之间的实际情况,在可能的范围内引入公平性考量。