1、确认性调整。人格权之商业化利用欲得以实现,有赖于如下条件:(1)人格权中所包含的财产性价值得到承认;(2)权利人对这一财产性价值享有垄断性的控制权;(3)权利人的控制权不仅包含消极保有的权能,还具有积极的使用内容。其中,条件(1)的达成有赖于社会的发展以及人们认识的提高,而非法律直接确认的内容。对于垄断性控制而言,且不论《民法通则》第100条中“未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像”的规定,仅就人格权作为绝对权所赋予的权利人的控制力,便可较为充分地满足这一要求。
法律对人格权商业化利用可能性的确认,主要集中在促进人格权权能由消极向积极扩张上。传统的人格权理论和规范,主要是基于保障人格之完整性的目的而构建的,主要强调权利对外来侵扰的消极对抗性,对权利人在人格要素的积极利用方面的需求则关注较少。而后者则恰恰是人格权商业化利用必须跨越的鸿沟。因此,推动对人格权积极权能的理论和规范确认,成为了进一步促进人格权商业利用发展的重要环节。既有的规范资源下,我们发现《民法通则》第99条在对自然人、法人及合伙组织的姓名权、名称权的规定上采用了“使用”、“转让”的用语,肯定权利内涵中的积极性权能,一定意义上为自然人、法人及合伙组织的姓名权、名称权的商业化利用作了一般规定。当然这仅是小小一跬步,我们期待其能在未来人格权的立法中走得更远。
2、过程性调整。对人格权商业化利用的实现过程调整,应当包括对商业化利用方式及其实现途径的两方面的规范。后者具有明显的过程性,应主要诉诸于私法自治,借由契约的方式加以实现。而商业化利用的方式则是实现过程中具有前提性的问题,集中体现了商业化利用的范围和程度,对商业化利用过程中当事人的意思自由具有明显的限制,是法律调整中需要着重规范的内容。
在商业化利用程度的认定上,存在着一个随利用方式自许可、继承再到转让,商业化程度由弱到强发展的基本序列。其中,许可使用的商业化利用方式已在我国的理论和实践中取得了较为普遍的认同。在现有的理论下,许可他人使用被认为是人格权商业化利用的主要的形式,而在实践中,对于自然人的姓名、肖像的商业化利用,亦主要是通过签订许可合同的方式,授权他人使用来实现的。而对商业化利用较强的继承和转让方式,鉴于人格权的固有性及专属性的限制,国内外理论界和实务界都保持较为谨慎的态度,较为常见的做法是,对于继承及法人人格权的转让实行有条件的承认。而对于自然人人格权的转让则基本采取否定态度,因为其人可以一时地允许他人使用自己的姓名、肖像,也可以向他人吐露隐私,但不能把自己的姓名、肖像、隐私等“委由他人的意志去占有”,若如此,他的人格就是残缺的,必将丧失“人之为人”的资格。换言之,主体可以容忍他人的侵害,但必须保有不再容忍的权利。[13]笔者认为,在不同主体以及不同类型的人格权所包含的财产性程度存在轻重之别的共识下,商业化利用方式区别对待的做法具有较高的合理性,可以期望在人格权立法中得以实现,在立法技术的处理上,可以采取在规定具体权利权能时加以罗列的方式实现。
3、保障性调整。民法对人格权商业化的确认性调整和过程性调整,仅仅是使其取得了理想状态下的现实可能性,人性的逐利性以及市场竞争的残酷性意味着,在人格权的财产性一面得以在世人面前彰显的同时,侵扰和妨害便免不了要接踵而至。若无法律周全而有力的保障,权利的享有和实现将旋即化为幻想。