最后,从功能上讲,提出人格权的商业化利用概念的意旨,一方面在于通过人格因素的出让使用实现人格权财产价值的析出,使权利人更为充分享有权利,另一方面则是为了将财产性的考虑引入人格权的损害纠纷中,突破人格权损害以精神损害赔偿为主的藩篱,为权利人提供更为全面的权利救济。正如有人所指出的那样,承认人格权本质上具有经济利益内涵,并不是“人格和尊严商品化”和降低对人格权的保护,而正是加强对人格权的全面保护的表现。[9]
(二)民事权利抑或商事权利
商事人格权的概念缘起于人格权的商业化利用,但却要比后者走得更远。面对人格权财产利益属性的不断彰显,学者提出了商事人格权的概念,以自然人和法人的商事人格利益为保护客体。进而认为,商事人格利益,一方面表现于自然人的一部分人格因素商品化;另一方面表现于从事商事活动的自然人和法人(如公司等)所拥有的商号(商业名称)、商誉、商业信用和商业秘密等人格因素的经济利益性,它们与普通的名称、名誉、信用以及生活秘密等人格因素具有很大的差别,包含着极大的财产价值。[10]这种提法,虽然包含了某种将部分人格权商事化的尝试,但其仍然极力固守传统的普通民事人格权的基本属性。后续有学者基于商主体与民事主体上的差异判断,提出了纯粹商法意义上的商主体人格权的概念,即商主体所特有的经法律确认而以商事人格利益为客体的商主体之商事法律人格所必备的基本权利。[11]217诸如此类将商事人格权“商化”的做法,使得对人格权商业化利用性质的判断愈发复杂。
应该说,商事人格权概念的提出存在其理论和实践上的意义。一方面,其反映出了学者在解决民法理论对其体系内日益增多的商事法律问题解释力不足的困境上的努力;另一方面,在普遍承认法人人格权具有相较于自然人人格权更为直接的财产属性的语境下,所谓商事人格权“商化”,实际上无非是为帮助前者更大程度上摆脱人格权固有属性的束缚,争取更多的权利自治空间,更充分地实现商业化的利用。人格权的商业化利用和商事人格权的“商化”,代表着在调整法人和部分自然人人格权的商业化利用中两种不同的制度选择。或者采取统一的人格权制度,在坚持人格权民事权利属性的前提下,依据法人和自然人在人格权中财产性因素的比重而在商业化利用的程度有所差别;或者首先对民事人格权和商事人格权予以界分,在民事人格权的范畴内讨论商业化利用问题,而对后者,鉴于其明显而直接的财产属性而对其商业使用尽量减少限制。应该说,两种路径都反映出了区别对待的思想,各自在理想状态下都体现出不相上下的合理性。问题在于,制度的选择不仅权衡制度自身的合理性问题,更需要兼顾其与现有制度的兼容。基于这一考虑,民事人格权商业化利用的理论在我国相对占有优势。民事人格权商业化差别待遇的基础是自然人和法人的区分,这一点在理论和实践上都无疑是清晰的。而作为商事人格权和民事人格权的区分依据的商主体和民事主体的界限,则至今仍是令学者们颇为困扰的难题。有人指出,如果将商事人格权独立化,会导致一系列的法律问题,包括权利的归属、区分、行使以及法人的人格权等等。[12]相比而言,民事权利的取向更具有现实的操作性。此外,同为私权,民事权利与商事权利在权利属性上并无太大区别,而在具体权能差异可以借由具体现有理论和制度加以弥补的情形下,实在无需叠床架屋地再创造出新的权利类型。
二、人格权商业化利用的调整方式
(一)民法调整
基于对人格权的商业化利用是作为民事权利的人格权的商业化利用的基本判断,在对人格权商业化利用的法律调整中,民法必须有“挑大梁”的觉悟。而从权利实现过程的角度出发,民法对人格权商业化利用的调整应当首先致力于对人格权商业化利用的现实可能性加以确认,进而规范商业化利用的实现过程,最后,为保障人格权商业化利用的顺利实现,必须配之以相应的保障性机制,对商业化利用过程中的异常和损害加以矫正。