其次,要排除基于公众案外诉求所形成的舆论的影响。中国社会正处于转型期,各种社会矛盾比较突出,而解决和消解社会矛盾的渠道却不成熟,因此,一旦某个个案反映出了公众所关注的社会矛盾,那么社会舆论的基础往往就脱离了案件本身。在某些情况下,司法个案只是公众表达其自身社会要求的一种藉托。对个案讨论的参与则是公众渲泄社会情绪的一种契机。[17]其中最为明显甚至极端的是,出于对贪腐现象和社会贫富分化现象的痛恨,加之中国自古有之的“杀富济贫”、“锄强扶弱”的价值观的影响,仇官仇富的社会情绪不断弥漫甚至激化,对于当事人身份为官员或富贾的案件,社会舆论往往脱离案件本身的事实与情节,而将焦点集中在当事人的权贵身份上,如其为加害人,则恨不能杀之而后快,如其为被害人,则认为其咎由自取,甚至反而为加害人鼓掌欢呼。这实际上是将公众惩贪官、均贫富的案外诉求寄托于个案之中,让个案当事人为整个社会的矛盾买单,对于此种社会舆论,司法裁判无论在定罪或量刑上都不应受其影响。除非还有其他确实影响定罪量刑的情节,否则,单就当事人的权贵身份本身来说,绝不能成为对其从重处罚或对加害他的人从轻处罚的依据。
再次,要谨慎对待基于法文化传统所形成的社会舆论的影响。我国的法文化传统中最突出的特征之一就是重结果真实,而轻程序正当。公众对于“公正”的理解仍停留在杀人偿命、欠债还钱的因果报应论中,而对于要在惩罚犯罪、保障人权、结果真实、程序正当等多种价值中寻求平衡的公正观则缺乏基本的了解,更勿论接受了。其仅关注于个案的当下处理,而不考虑这种处理对未来行为的导向作用。对于基于此种文化传统所形成的舆论,要谨慎对待,既不能为了在当下安抚住公众的情绪,而置人权保障、程序正当等价值观和推进国家法治的长远目标于不顾,也不能完全不考虑法文化传统的影响和公众的可接受性。就个案来说,要以坚持刑事诉讼法已经确立了的程序性规则为前提。例如,对于刑事诉讼法明确规定要予以排除的非法证据,应当坚决地予以排除,因为刑诉法在确定应当予以排除的非法证据的范围时,本身就已经考虑到了法律传统和公众的可接受性等因素,因此司法裁判在决定是否排除非法证据时,不能再因社会舆论的不理解和反对而采纳依法应当排除的非法证据。
最后,要警惕基于群体极化现象所形成的社会舆论的影响。所谓群体极化现象是指,通常一个群体的各位成员针对某一问题进行讨论之后,该群体会做出比讨论前的任何一个成员的观点都更加极端的决定。[18]法官应当对社会舆论中的这种群体极化现象有所了解,在考量社会舆论时,要警惕这种群体极化现象的影响,尤其是要防止由于受这种群体极化现象的影响而在量刑方面做出极端的选择。
四、司法裁判考量社会舆论的正当性保障
除了从主观上要求法官在考量社会舆论时仅限于上述界限并遵循上述前提外,要保障司法裁判考量社会舆论的正当性,还应从客观上提供防止社会舆论对司法裁判形成不当影响的外在保障,在司法裁判与社会舆论之间形成良性互动。这可以从以下几方面入手:
(一)司法精英化与司法大众化相结合
司法精英化是对法官素质的要求。现代社会,社会关系日趋复杂、法律制度日益精密,只有具备扎实的法学功底、敏感的法学视角和深厚的法学素养的人,才能够胜任法官的角色。就司法裁判对社会舆论的考量来说,只有具备这些素质的法官才能分清考量的界限和明确考量的前提,保障考量的正当性。同时,也只有具备这些素质的法官,才能在与公众的交流中对公众形成正确、有效的引导,实现司法裁判与社会舆论的良性互动。提高法官素质要从法官资格准入的严格化和法官培训的常态化与高质量化两个方面入手。单就保障司法裁判考量社会舆论的正当性来说,应就如何应对社会舆论的问题对法官予以专门的培训和指导。
在推动司法精英化的同时,也要推动司法的大众化,这是在司法裁判和社会舆论之间形成良性互动的有效桥梁。现代社会,“一切重大的决策,无论涉及个人或政府,都需要道德和价值判断,而且在有限的资源下,要对不同目的的冲突进行平衡,而这种平衡不是靠专业知识所能解决的,需要引入公民的参与和讨论。”[19]由于法官过于的职业化可能与普通人的日常生活经验相脱节,容易对案件产生麻痹和冷漠感、乃至陷入官僚化的境地,使得法官对社会冲突的解决,往往存在着规范性法律的适用效果与社会共同认知间的不和谐。[20]因此,应当通过普通公众对司法裁判形成过程的参与来弥补法官裁判的不足,同时,这也是保障司法权的社会属性,通过社会力量制约国家权力的有效途径。当前,社会公众参与审判的方式主要有陪审制和参审制两种,各有利弊。就我国当前的社会背景和制度体系而言,当务之急在于完善陪审制,确保陪审制的大众化而非精英化。按照现行法律,担任人民陪审员,一般应当具有大学专科以上文化程度。这与陪审制的初衷背道而驰。[21]实践中“陪审专业户”的出现也阻碍了陪审制应有功能的实现。因此,取消人民陪审员的学历限制和强化陪审员挑选的随机性,推动陪审制的大众化而非精英化,实现陪审制的应有功能,是当前完善陪审制改革的首要任务。