以许霆案为例,社会舆论争议的焦点主要集中在两个问题上:一是许霆拿走自动取款机吐出的十七万元钱,是否符合盗窃罪之“秘密窃取”的要件;一是如果属于盗窃,是否属于“盗窃金融机构”。对于第一个问题的判断,实际上就是将“认定的案件事实”和“法定的要件事实”加以比较,这里面又涉及到两个环节,一是对“法定的要件事实”,也即“秘密窃取”本身的理解,这是一个单纯的法律理解问题,可以考量社会舆论,包括一些专家的意见;二是将“认定的案件事实”和“法定的要件事实”加以比较,而在这一比较中,能否考量社会舆论,取决于作为比较基础的“公众认定的案件事实”与“法官认定的案件事实”有无影响定罪量刑的实质性差异,在许霆案中,应当说并不存在这种差异,因此社会舆论关于许霆的行为是否属于“秘密窃取”的意见,可以作为该案司法裁判的考量。相反,在邓玉娇案中,由于“公众认定的案件事实”与“法官认定的案件事实”存在一些影响定罪量刑的实质性差异,如公众对她所遭受不法侵害的程度与法官的认定存在差异,因此在邓玉娇的行为是属于正当防卫还是防卫过当这一法律评价问题上,就不能考量公众意见。至于对许霆案第二个问题的判断,也即对其是否属于“盗窃金融机构”的判断,实际上主要取决于对“盗窃金融机构”这一法律要件事实本身的理解,如前文所述,可以考量社会舆论。
综上所述,对于“认定的案件事实”是否符合犯罪构成要件或法定量刑情节的构成要件,在单纯的法律理解方面,也即对“法定的要件事实”本身的理解方面,可以考量公众意见;如果涉及“认定的案件事实”和“法定的要件事实”的比较,则要视“公众认定的案件事实”与“法官认定的案件事实”有无差异而定,如果两者之间没有可能影响定罪量刑的差异,则可以考量,否则不能考量。在此范围内与前提下对社会舆论的考量,可以丰富法官对于法律的理解,修正法官由于职业定势所形成的机械化倾向。
其次,对于“认定的案件事实”是否具有酌定量刑情节的判断,取决于哪些情节可以成为酌定的量刑情节,而这又要根据具体的案件事实予以“酌定”,无法单纯依据法律规定或原则予以“酌定”。酌定情节实际上主要是对犯罪行为社会危害性的判断,这一判断既不能脱离社会环境在真空中形成,也不能脱离犯罪行为本身而成为一种抽象的概念判断,社会舆论可以在一定层面上反映犯罪行为的社会危害性,公众的‘酌定’更符合生活逻辑”[16],因此,如果“公众认定的酌定量刑基础事实”与“法官认定的酌定量刑基础事实”一致,那么关于这一事实究竟可否作为量刑情节的判断可以考量社会舆论。例如在药家鑫案中,公众对定罪基础事实和量刑基础事实的认定与法官是一致的,那么对于被告人撞伤被害人后又连捅被害人八刀的情节能否作为酌定的从重情节、激情杀人能否作为酌定的从轻情节、药家鑫年轻而平时表现良好能否作为酌定的从轻情节、这些酌定情节以及自首这一法定情节综合起来,从轻和从重的分量对比究竟如何等,都是公众基于社会常识可以判断的,就此考量社会舆论并无不当。
再次,如果已经认定案件具有法定的量刑情节和酌定的量刑情节,那么关于这些情节究竟应当对量刑产生什么程度的影响,基于与上文相同的原因,也可考量社会舆论。
三、司法裁判考量社会舆论的正当性前提
司法裁判在事实认定部分不能考量社会舆论,这为司法裁判对社会舆论的考量划定了禁区。而在非禁区的法律评价部分,司法裁判对社会舆论的考量也不是随意的,而要遵循一定的规则,具备一定的前提。如果说对司法裁判考量社会舆论的禁区的划定主要考虑的是不能违反证据裁判原则和直接言辞原则,那么在禁区外的规则与前提的设定主要考虑的则是防止情感审判。
首先,要排除基于异化事实所形成的社会舆论的影响。这一点在上文中已有所述及。除了纯粹是针对法律规定本身的舆论外,社会舆论实际上都是以“公众认定的案件事实”为基础的。如果“公众认定的案件事实”与“法官认定的案件事实”存在影响定罪或量刑的差异,那么在有关定罪或量刑的法律评价问题上,司法裁判就不应当再考量社会舆论,因为此种情况下对社会舆论就定罪量刑问题的考量,表面看是在法律评价方面的考量,实际上却成了在事实认定方面的考量,突破了司法裁判考量社会舆论的禁区。