(一)司法独立原则的实质要求
过去,学者们主要是从国家内部的权力分立与制衡的角度去考察司法独立的。这方面最著名的论著莫过于法国思想家孟德斯鸠的三权分立理论:“如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了,如果司法权同立法权合二为一,则将对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一,法官便将握有压迫者的力量。”[1]但是,随着国家与社会的二元化,已有越来越多的学者意识到,国家无法通过仅仅立足于国家内部的权力分配来抵御自己权力的扩张,因为国家机构是以社会而不是以直接的相互之间的削弱为代价来增加他们的特权的[2],所以归根结底,不同国家机关之间的权力分配与制约无法真正有效地阻止国家权力的扩张,真正能抵御国家权力扩张的力量应当并只能来自于社会。而司法独立的意义正在于防范国家权力的扩张,因此有学者指出,司法独立意味着,司法权不应当成为国家旨在实现其特定目的的工具,而是一种社会权力。[3]它显示了市民社会中公民对国家权力的自发的控制权。[4]正是国家与社会的分离导致了司法独立。[5]
那么,司法独立究竟是否意味着司法权应当具有社会权力的属性呢?这要从司法独立形成的社会现实根源来予以考察。作为一项社会现实中自生自发而非在既有理论的指导下构建起来的制度,司法独立最早形成于英国,来自于英国古已有之的司法独立的传统。能够体现英国司法独立传统的最早的制度是“贤人会议”制度,它是由古代的民众大会演变来的,在诉讼方面,贤人会议对涉及国王和贵族的案件有专属的管辖权,并且其判决具有最终的效力,即使国王也不能更改。[6]“贤人会议”尽管是一种“精英会议”,但这种精英力量是来自于民间的德高望重者,而非来自于官方的位高权重者,因此确实在一定程度上彰显了社会力量对国家权力的控制。后来,随着王权的不断扩张,自13世纪起,欧洲大陆各国纷纷走上了纠问式诉讼的道路,在纠问式诉讼中,法官丧失了中立的地位,沦为了王权扩张的工具。但是英国却通过陪审团制度和司法独立制度保障了裁判者的中立,维持了弹劾式的诉讼模式,防止了司法权堕落为王权扩张的工具。[7]在神判制度被废除后,英国宁肯忍受在长达四年(1215—1219年)的时间里由于没有找到适当的裁判者而无法进行审判的“暂时危机”,也不愿意接受由法官来对事实予以裁判的方式,[8]因为让由国家任命的法官来决定由国家起诉的案件,被认为是危险的。[9]而司法独立制度在英国的形成,也正是根源于同样的担忧。早在诺曼时期,彭布罗克伯爵威廉就曾提出法官应独立于国王支配之外,他说:“让我违背理性而顺从国王的意愿,这不是在体现国王的尊荣,而是在损害国王的利益,损害国王应该为其臣民施行的正义。”[10]英国自13世纪起就建立了专职的司法审判组织,并认为“国王已经把他的全部司法权转交给了各种法庭”。[11]在1688年“光荣革命”确立了君主立宪制度后,英国又通过《权利法案》剥夺了国王用以干涉司法的法律赦免权和中止权;并在1701年的《王位继承法》中明确规定法官只要品行端正即可一直任职,法官只有在议会两院的请求下才能罢免,法官的基本薪俸应予保障。由此才形成了正式的司法独立制度。
可见,英国的司法独立制度和陪审团制度都是为避免司法权沦为王权扩张的工具而建立起来的。因此英国的司法独立就是指法官的个人独立,也即法官不应当作为任何机构或组织的代表,而应当作为一个具有独立人格的人根据自己的良知和理性来对案件作出公正的裁判,这其实暗含着这样的一个理论假设,即,任何一个具有良知和理性的人在同样的情况下都会作出同样的判断,从这个角度讲,独立的法官和陪审团成员一样,都是“人”,同时实际上也就都是社会公众的代表。法官的权威不是来自于国家权力的授予,而是来自于社会公众对其会作出与自己一致的裁判的信任,而这种社会公信力的形成又恰恰来自于法官的独立,即法官是作为一个跟社会中任何一个人一样的、具有独立人格的“人”来根据自己的良知和理性裁判案件的。由此可见,司法独立就其固有功能来说,正是要保障法官的人格独立,从而保障其作为“人”对社会公众的代表性,由此形成社会力量对国家权力的制约。从这个角度看,司法独立其实与陪审团制度一样,其本意都在于实现司法权的社会化,只不过陪审团制度是采用了直接将司法权的一部分让渡给社会公众的办法,司法独立制度则是采用了保障法官人格独立、从而保障其作为“人”对社会公众的代表性这样间接的办法。