其四,产生一种“路径依赖”,导致一定程度的“恶性循环”。由于加强审判管理的现有内容不可避免地导致法院管理包括案件审判中行政元素的强化与活跃,而且不可避免地以直接和间接的方式限制合议庭与法官的审判权,这就可能在某种程度上形成一种偏于行政化的“路径依赖”,甚至产生“恶性循环”,即由一线不强引致加强管理。但加强管理后,可能反过来使得一线不强的问题得不到解决,甚至更为严重。
最后,我们还要考虑国家治理方式的转型。中国在市场化改革取得重要成绩、经济发展速度很快的情况下,如何适应市场经济的良性化和可持续发展,以及如何解决目前社会矛盾尖锐、不稳定因素严重情况下的维稳问题,实现国家的长治久安,这是一个路径选择问题。如果没有法治,没有一个权威与公正的司法,中国经济社会发展就会遇到很大的障碍。可以说对此已有相当的共识。因此,当前以大力加强审判管理配合“集中性统合”的管治方法,对法治的建立是否可能产生负面的作用,这也是一个值得考虑的问题。
三、遵循司法规律建设司法
中国的司法改革及由此而实现司法的独立与公正,可谓任重道远。在相对合理主义视角下的渐进式改革过程中,既要根据现实条件努力实现现实操作的相对合理,又要基于司法建设的规律明确司法建设的目标。因为只有明确目标、遵循规律,我们的改革才能有效地促进司法进步并以此促进社会进步,我们在现实条件下“相对合理”的努力才能具有渐进地推进司法效能改善的良性作用。为此,需要注意以下几点:
(一)由“法院逻辑”即“裁判逻辑”中寻求司法建设的常识。司法建设既有复杂的关系需要清理,又有简单的逻辑需要遵循。当我们的智识可能被纷繁的说法所遮蔽时,最简单的除蔽方法是回到常识。对人类社会发展史稍作考察,就会发现一个普遍的现象:常态社会的纠纷解决是争议的双方之间设置一个中立的裁决者。马丁·夏皮罗称,“对于各种不同的文化而言,无论何时,当两个人之间发生了靠他们自己无法解决的争议时,根据常识的一个解决方法是召集第三方以帮助达成一个解决方案。这一简单的三方结构的社会发明在时间和空间上都如此地普遍地存在着,以至于我们发现几乎没有一个社会不使用它,不同地方的法院由于这个三方结构对于普通人想法的巨大吸引力而获得了基本的政治合法性。简而言之,为了达到争议解决的目的的三方结构是法院的基本社会逻辑,这一逻辑如此令人信服以至于法院已经成为了一个普遍的政治现象。”[24]中国法文化亦同。从先秦时期,“两造俱备,师听五辞”,即法官在争议双方到庭的情况下通过听审解决纠纷,已成为被普遍确认的纠纷解决的基本结构,亦为解决纠纷的基本方法。可见,争议双方在第三方主持下解决纠纷,可以说是具有普遍性的法院逻辑。
正是由“三方组合”的纠纷解决逻辑,可以发现对法院建设的基本要求:即“公正”,也就是客观和不偏不倚地做出裁决,是法院得以存在所必不可少的,即“司法程序的心脏”;“争讼”是“法院工作的焦点和正当理由”;而“法律原则”是必须的条件,因为它将法官和当事人之间的利益调解人区分开来,而后者“只是为了达成当事人之间观点的妥协”;“独立性”则为法院存在的先决条件,因为“在法官做出判决的瞬间,被别的观点,或者被任何形式的外部权势或压力所控制或影响,法官就不复存在了。”[25]因此,法官的独立是与生俱来的,是法院制度设置最基本的要求,即如马克思所说,“法官除了法律没有别的上司”。[26]
此外,上述一切要素存在的前提和保障,是法官的德性和才能以及由此生成并由制度保障的权威性。
然而,对上述“裁判逻辑”或曰“法院逻辑”及其蕴含的原理,似乎并非不可质疑,尤其在中国法的语境之下。其中,有一种质疑尤须回应,即法院和法官也需要被监督,因此,“三方组合”中裁判的至上性是相对的、有限的,加强审判管理和监督符合权力制约原理。诚然,任何一种权力都需要监督制约,这是政治学的公理。然而,监督制约的方式则因不同权力的性质和特点而需妥当设置。对审判权的监督制约,符合规律的方法主要是通过两种管道:一是司法管道。即通过当事人的诉权及审判权的被动性、严格的程序要求,以及审级制度和复审来监督制约审判权。二是政治和人事的管道。即通过民众的选举和法官遴选组织的任免及弹劾来监督法宫,保证法官的高素质和独立性,也监督其履职。设置监督法官的专门的监督权力和监督制度,则需注意这种权力的正当性以及监督的方式和限度。为此要求:其一,监督法官,其方式和限度需把握于不损害法官的独立性与权威。其二,监督法官,要注意合理解决当事人兼监督者这种角色冲突的问题。否则,会造成被监督者屈从当事人等审判行为扭曲的情况。