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埃利希法社会学视野下的法律多元

  

  法学家法是经过法学过滤形成的法。法学家法是法学家劳动的产物,这里的法学家包括法官、法学著作者和教师、立法者、被国家委托此任的官员。 所以,法官法就包括法官的法学家法、法学著作者和教师的法学家法、制定法中的法学家法等。埃利希认为科学仅仅能够知道实然存在,不能够对某个应然作出安排;因此,科学不创制规范,而仅仅研究、阐释和传授规范。 所以,法学家虽然在法条形成过程中起着重要作用,但是,他们并不创造法律,而只是在法的事实要素之上发现法律。随着法条的形成,法学家法进入了法典。《国法大全》的成分是法律科学、法学家法和国法,而现代欧洲法典的成分则是共同法、本土法和自然法。以自然法学、共同法学、历史法学为代表的法学家曾在法律发展过程中起到过重要作用。随着法典化时代的到来,法学只许根据法典来继续作业,在丧失了创造力之后,法学家法开始衰落。立法者试图通过权力使法学达到终结,从而维持法典体系的完美性。但这一点不可能实现,随着时间的推移和实践的发展,超越法典进行法学续造的需求又被提出来了。法学再次面对其永久的使命:使法律能够服务于生活的需要。


  

  习惯法是形成了法条的社会法。从就其本质而言,习惯法属于社会法,它是从社会内在秩序中产生的;从法条形成过程讲,它又是法学家法,是法学家过滤的产物;从适用上讲,它又从属于国法,形式上与国法相连,实质内容则来自于社会内在秩序。


  

  四、结语:全球化背景下的重新审视


  

  埃利希的法律多元理论是通过考察归纳法得出来的,其结论依赖于作为考察对象的社会母体。时至今日,随着全球化的到来,社会生活环境发生了翻天覆地的变化。所以,本文最后不再以“以古苛今”的方式对埃利希的具体结论进行意义无多的所谓“点评”,而是要遵循其一再倡导的“考察”法对全球化时代法律多元面临的新问题做出探讨。


  

  法律多元已经跨出了国门,向国际法律多元发展。埃利希的法律多元是一体社会内的法律多元。有国家作为社会机关的一体社会已经完成了统一化,其结构是闭锁的。法律多元的实质是大的社会统一体内“一阶规范”(一体社会内各社会团体的“活法”)和“二阶规范”(国家的干预性规范)并存。从本质上讲,这种多元是基于功能分工的多元,所服务的是一体社会的正常运转。而今天,我们所面对的则是国际社会中的法律多元。在国际社会之上并无机关, 各国家也不同于一体社会中的社会团体。一方面,地球尚未在联合国的框架下整合成一个结构闭锁的大社会共同体。另一方面,各国既非生活方式相近的临近社会团体,也非功能互补的社会团体,而是种族、文化存在差异的国家实体。这种国际社会中的法律多元实质上是不同类型文化规范的复数对立, 是法律的多样性而非法律的多元性。一体社会中“一阶规范”和“二阶规范”是功能互补的,而国际社会中的多个规范则是彼此冲突的,这种冲突从根本上来讲是种族生存方式的冲突。在一体社会中,二阶规范统辖一阶规范是基于社会统一体功能发挥的需要;而在国际社会中,宣称一国规范优于另一国规范则是对他种文化的压制。在埃利希的理论逻辑里,只有社会机关出现,并为社会整体统一化进程制定干涉性二阶规范的时候,法律多元才可能真正出现。所以,如何妥善对待不同的法律文化样式,透彻研究多样化的法律文明及其沟通融汇,关注国际社会从“法律多样”向“法律多元”的转变,应成为我们新时代法社会学关注的对象。


  

  就法律的多样性而言,情形则更为复杂。在这里主要提及软法(Soft Law)问题。“在最宽泛的意义上讲,‘软法’是指那些虽采用某些规范性惩戒但并不以具有法律效力的规则或正式的惩罚手段为依据的调控手段和治理机制。” 软法概念最早兴起于公国际法领域,随后扩展到其他法律领域。 它反映出了两方面的趋势:一是法律制定者的急剧多元化,一是法律制度的私化、民间化。在国际公法上,一些超越国家的国际性组织制定的某些规范就有软法的性质,比如欧盟的建议、意见等就具有制度性软法的性质。 在国际民间社会,很多跨国性组织也在制定软法性规范。比如纯私人性的跨国公司制定的行为守则,准公共机构行业协会制定的行业、协会规则,各种标准制定者制定的各种技术性标准等等,也都具有软法的性质。所谓的“新商人法(New Lex Mercatoria)” 也可以被视为是由全球商人团体所产生的软法。国际商会(International Chamber of Com-merce,ICC )和国际商事仲裁制定的各种商事通则和标准合同也可以被视为软法。在这些软法当中,有些属于“二阶规范”,比如欧盟产生的软法,绝大多数则属于“一阶规范”,它们更多地是团体的内生秩序。要正常发挥其功能,前者面临的是在增强其效力的同时加强与国家法的磨合。而对于后者而言,更多地则需要探索可对其进行有效干预的“二阶规范”。一个反应的是统一化在加强,一个反应的是自主性在增强,而这看似相矛盾的两个趋势其实都是在趋向埃利希意义上的法律多元。不同的是这一次运动的舞台是整个地球,这可比奥地利的布科维纳省大多了。



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