值得注意的是,虽然埃利希竭力强调一阶规范、内在秩序的重要性,但他并不是在为自治提供理论辩护。 他也同样承认国家制定法的重要作用,他言道:“迄今总是制定法在法律发展陷入僵局是能够帮助其度过难关”,制定法“可能被看做是社会进步的最重要的杠杆。” 关于二者关系的论述是一种描述性的考察而非评价性的价值选择判断。他认为二者关系在事实上就是如此,至于这种关系是否就是好的、可欲的,就不需要改变,那还要探讨。
我们可以从“法律之外的法”、“国家之外的法”、“法律之外的秩序”三个视角来理解“活法”,进而理解“活法”和“外来法”的二元并立(即一阶规范和二阶规范的二元并立)。(1)“法律之外的法”,这涉及到法的存在形式问题。此处的“法律”指的是“法典”,即国家制定法。埃利希的活法论首先意味着在国家制定法之外还有法存在。通过这一论断,埃利希提醒我们,不能将法囚禁在法典之内,而应当超越法律文本。在立法、法学文献、司法判决之外,还存在很多在社会中发生活生生作用的社会规范。法律发展的重心不是国家法,而是社会规范。(2)“国家之外的法”,这涉及法律的创制者、实施者问题。埃利希活法论关注的重点不在于国家法(或官方法)是怎样被制定或实施的,而在于发现不需要或者没有国家支持的法律领域。埃利希认为国家并不垄断法律事务,他重点考察了国家之外的规范是如何形成、实施的。(3)“法律之外的秩序”,这涉及法律的生成形态和它的内容、实质问题。埃利希重点关注的不是社会团体是如何自上而下施加规范的,而是定型化的行为是如何上升为团体的运作秩序的。他关注的不是“法条”,而是活生生的关系、秩序,秉持的是“秩序即规范”。以上三组对立就反映了“活法”与“外来法”二元并立的丰富内涵。
(二)法律多元的表现形态
法律多元的实质是“一阶规范”(活法)和“二阶规范”(外来法)的二元并立。而法律多元的表现形态则更加多样化(第八个基本原理)。“主张法律多样性的那些人只是将‘法律’理解为法律条文,而这些法律条文至少在当前各国各有千秋。” 法律条文的多样性只是法律多元的外在表现形态。埃利希对四种法律的表现形态进行了论述,它们分别是:社会法、国法、法学家法、习惯法。
国法是一个广为人识的概念,在此只需提醒几点。首先,国法中也包括一阶规范,它是国家作为社会的机关所确定的规范自身的秩序规范,包括国家宪法、国家机关法、纯粹的国家裁判规范等。 其次,与社会法不同,它不具有自我实施性,而要依赖于国家官员的执行。“国家机关既不是无所不能、也不是无所不在的”,国法应认识到自身的局限性。作为裁判规范,国法的实效微弱;作为干预规范,国法也收效甚微,还常常面临对国法的抗拒。国法的作用主要在于禁止和保护,它是国家和平、国民和财产权的创造者、守护者。 有鉴于此,我们必须要认识到国家在法律发展中作用的有限性,国法中心论和国法优越论是不足采的。
社会法属于前文已经提到的社会规范,它是成为法律的社会规范。社会法中也有成文法,教会法就是其典型代表。教会法拥有完全独立于国家的立法和司法体系。在历史上,教会法曾经盛极一时,就是在当今也具有相当大的影响力。商法则是既有成文法也有不成文法,它的某些秩序已经制度化、法典化,但同样还有很多没有制度化的秩序。更多的社会法则是没有法条化、制度化的团体内在秩序,法条(哪怕是不成文的)并非其唯一的表现形态。它们存在于具体的支配关系、契约关系、生活关系、商业、习惯、礼俗和惯例中。它们不仅调整国法以外的关系,而且也处处涉足国法的领域,从而为社会团体秩序奠定了根基。社会法之所以能成为法律,关键在于它有足够的手段促使该团体的个人遵守其规范。 社会法的规范强制手段与国家法虽然不同,但同样甚至是更有效。在团体中,个人并非孤立的个体,他生活在错综复杂的关系之中。团体结构对个人的制约、个人生活对团体的依赖使得任何悖逆行为代价沉重,这就是社会法强制权力的来源。今天被法学家视为一切法律秩序之基础的刑罚和强制执行仅仅意味着对付被团体驱逐之人的极端手段,并且往往以社会法的强制为基础。社会法属于一阶规范。