(一)法律多元的实质:一阶规范和二阶规范
在埃利希看来,法律多元是一个实际存在的社会现象,而非学者的主观判断。但这并不代表埃利希的法律多元是没有前提的。恰恰相反,他的法律多元理论是以层级社会团体结构的存在为支撑的。只有在这种社会结构中,多元秩序才可能存在,法律多元也才可能有生存的空间。
从前面的论述我们可以看出,埃利希讲的秩序多元并非一个静态平面上的秩序多元,它是有层级的、带有位格的秩序多元。可以用一个半球来表示这种秩序的格局。在秩序的最底层,是多个并立的小团体秩序,它们处在最低层次的秩序位阶上;在它们的上面,则是多个并立的稍大型团体秩序;依次往上叠加,直到一个相对封闭社会的最高机关,它裹挟了整个社会秩序。在这个相对封闭的一体社会中,虽然从小到大的团体有N多个,从低到高的层级有N多层,但是所有存在的秩序只有两类,即“一阶秩序”和“二阶秩序”。在埃利希那里,同一层级上多个秩序的并存只是“多个秩序”,并非他所关心的“多元秩序”。
因为法的本质是秩序,所以,“一阶秩序”和“二阶秩序”的并立就决定了一阶规范和二阶规范的多元并存。这种多元并立就是埃利希法社会学理论中法律多元的实质(第七个基本原理)。
所谓一阶规范,就是指自团体结构及其经营方式产生的规范,它直接规制和调整团体秩序。它是社会团体内部秩序的产物,是团体内活生生发挥作用的规范。我们可以从以下几个方面来认识一阶规范:(1)它存在于所有的人类团体之中。小至家庭、村落、企业,大至政党、协会、国家,不论规模大小、形态复杂程度,只要是人类团体,都存在一阶秩序。(2)它是内生性的。一阶规范产生自团体内部,而不是由外部施加的。(3)它的内容由团体的结构和经营方式决定。它的产生、变化都由团体盘根错节的关系和相互交织的圈子决定。(4)它是在团体内部活生生发生作用的规范,其形式是多样化的,既可能是成文的也可以是不成文的。所有直接为团体内成员分配权利义务,确定成员在团体内地位,划定成员行为边界的规范都是一阶规范。占有权、所有权、物权和债的请求权等形成了团体的内部秩序,它们直接调整着团体生活的方方面面。一阶秩序形成了团体的内生秩序(或内在秩序)。
这种一阶规范就是所谓的“活法”。“活法”就是指在日常生活中通常为各社会共同体(家庭、村落、企业、商会、协会、学校等)成员所认可、并在实际上支配成员之行动的规范,它包括生成和维持团体内在秩序的习惯和惯例,这就是“活法”。“活法不是法条中确定的法,而是支配生活本身的法。”
所谓二阶规范,就是指来自于团体外部,不直接规制和调整团体秩序的外来规范。它仅仅是保护、维护和巩固团体,但不塑造团体。诉讼规则、行政裁决规则、刑法等法律规则就属于二阶规范。二阶规范具有以下特点:(1)它是在社会统一化进程中出现的。随着社会统一性的增强,较大的团体逐步剥夺了作为其组成部分的较小团体的司法和法律创制权。(2)它是外来性的,它不是产生于社会团体本身,而是由外来者施加的。它是外来者对团体内部秩序的干预,是强加的。(3)它的内容不是来自于团体内部秩序,而是来源于社会统一的需要。(4)它不以在小团体中创设某种秩序为目的,而仅仅是把社会所创设的秩序带进各个团体之中。二阶规范确保了社会的统一性及其需求的实现。
二阶规范的作用范围是由社会的统一化程度决定的。按照施加者和作用范围的不同,我们可以把二阶规范即“外来法”分为两类:一类是国家法,一类是国家法以外的社会二阶规范。国家法以外的社会二阶规范的诞生早于国家法,在那个时期,社会统一性虽有所发展,但是国家还没有出现。部落习俗、宗教礼仪、中世纪庄园法、教会法、地中海商人法等都属于社会二阶规范。在作为社会机关的国家出现以后,国法才开始作为社会二阶规范出现。
要认识法律多元,仅仅看到一阶规范和二阶规范并立而存还不够,它们之间还存在着更为复杂的关系。首先,在二者的关系当中,一阶规范处于更重要、更核心的地位。一阶规范是最原始、最基本、最重要的规范。“活法构成了人类社会法律秩序的基础。” 它形塑了社会团体的内部秩序,对于社会的存在来讲,它是须臾不可缺少的。对此,埃利希言道:“人类团体的内部秩序不仅仅是原初的法的形式,而且直到当代仍然是法的基本形式。” 至封建国家时代结束为止,法的中心仍然在于人类团体的内部秩序,法律秩序的绝大部分还不是靠二阶规范,而是依靠各种社会团体的内部秩序。即使在当代,情形也没有发生根本的变化。“即使在今天,如同在原始时代一样,人的命运在很大程度上依然由团体内部秩序而非由法条所决定。” 其次,二阶规范虽不处于基础性地位,但同样是不可或缺的。二阶规范是随着社会统一化的进行而出现的,是统一社会秩序维系所必需的。二阶规范在维系社会的同时也可以促使各社会团体的功能得到正常发挥。特别是在国家诞生之后,社会便可以利用国家这一机关给二阶规范以强有力的支持,二阶规范的作用显得越来越重要。最后,二者之间还存在转化的情形,即二阶规范可能转化为一阶规范。随着二阶规范的实施,其某些内容可能会变成团体的内部秩序。