坚持以上方法,埃利希对国家法中心主义观念进行了批判。首先,“国法的观念经不起历史的检验。” (1)在国家法还没有出现之时,就存在着罗马家庭秩序、中世纪庄园秩序和原始公社秩序;在国法出现之后,这些秩序仍在很大程度上独立发挥作用。“法律史表明,无论立法还是司法一开始并非属国家所专有。”(2)国法的出现相当晚。国法的出现晚于国家的出现。“只有当一个由中央所指挥并受到一种强大的军事和警察权力所支撑的司法和行政建立起来时,国法才出现。” 如果要把国家保障作为法的本质性要素的话,那么结论便是人类历史的绝大多数时期无法,这很显然是荒谬的。其次,“国法观念在科学上是站不住脚的。” (1)在社会中,存在着与国家无关的生活关系。不应进行人为的虚构,认为一切法律规范,不管它怎么起源,也不管它凭什么可以维持存在,都与国家联系起来。(2)绝大部分法律生活根本上就是远离国家、国家机关和国法而进行着的。一堆杂乱的制定法不可能涵盖多姿多彩的法律生活。在当今还存在着两种完全独立于国家的法体系,即教会法和国际法。不应当对独立于国家而产生、独立于国家而存在的法粗暴地视而不见。由此产生了第五个基本原理:国家并非法律的垄断者。
那么,独立于国家而产生、独立于国家而存在的法存在于何处?答案是社会秩序之中。“要说明法的起源、发展和本质,就必须首先探究团体的秩序。” “所有迄今为止想弄清楚法的本质的尝试均告失败,原因就在于其不是以团体中的秩序而是以法条作为(研究的)出发点。”
法产生于社会团体,属于社会规范的一种。“法律规则仅仅是一种行为规则,在这一点上与所有其他的社会行为规则具有相同的性质。” 关于社会规范,埃利希认为,“社会规范不过是人类团体中的秩序。” 社会规范是社会权力的产物,是团体而非个人或国家才是社会规范的创制者。社会规范是社会团体据以调整社会关系即团体中的支配、占有和处分关系的手段。社会行为规则塑造着社会关系,任何的人类关系,无论是暂时的还是持久的,都完全以团体中的行为规则来维系。稳定的、持久的、普遍的关系错综复杂地结合在一起便形成了秩序。
秩序之所以具有规范属性主要是基于以下两个因素:(1)社会规范得到实际的遵守。秩序的形成本身就说明了这一点。国家的规范强制并非秩序形成的因素,社会有自己的强制手段,团体通过自己的强制手段迫使个人服从社会规范。社会规范的强制基于以下事实:个人实际上从来就不是一个“孤立的个人”;他登记、加入、融入和受制于一系列团体,因此,对他而言,脱离这些团体生存是难以忍受的,甚至是常常不可能的,为此,个人很害怕被抛弃、疏离和排斥。这一点在社会团体中正是所有社会规范的强制权力的来源。 (2)秩序得到团体以及团体内个体的承认,具有了应然性。“法律规则至少被人普遍地承认并加以遵守,它们才创造团体中的秩序。” 这种承认即“自律”,这表明秩序是以组成团体之个人的信念为基础的。只有当规范的遵守是出于确信时,规范的遵守才是有价值、有意义的。
法是形成秩序的社会规范,但并非所有的社会规范都是法律。团体内还存在其他的社会规范,比如伦理、习俗、宗教、礼仪和礼节等。法律规范有自己的特性,以下三个要素可以用来识别法律规范: (1)从调整事项上看,法律规范调整较为重要的、具有根本意义的事项。(2)从表达形式来看,法律规范经常明确地用清晰、确定的语词表达。(3)从团体成员的情感来看,法律规范所特有的一种情感是“必然之见” ,即人们把特定规范认定为法律。埃利希特别强调,自律与他律不应成为区分法律与其他社会规范的标准。在他看来,“所有的规范作为行为规则同时既是自律的,也是他律的。它们是他律的,因为它们总是起源于团体;它们是自律的,因为它们以组成团体之个人的信念为基础。”
在上述论述的基础上,埃利希提出了他的第六基本原理:“法不是一系列法条,而是社会秩序。”
三、法律多元
要理解埃利希的法律多元理论,就要区分法律多元和法律多样性这两个概念。在埃利希那里,法律多元涉及的是法律制度产生问题,即法律的实质渊源问题。而法律多样性涉及的是法条如何形成的问题,即法律的形式渊源问题。