在团体多元并立的基础上产生的是多元秩序。在这里,多元秩序是指团体一阶秩序和二阶秩序的并立。团体是内部秩序的创造者,每个存在着的社会团体都有其内在秩序。这种秩序可以被称为“一阶秩序”。“每个团体完全独立地为自己创造这种秩序,而不受其他团体为此而存在的秩序之约束。” 在原始的阶段,这种人类团体的内在秩序就构成了团体秩序的全部。后来,随着社会统一性才出现,大团体开始为它之中的小团体施加统一性的秩序规范。比如,统一的法、宗教、伦理、习俗、礼仪等。最终,这一类规范在整个社会产生。这些规范就不再是小型团体的一种内部秩序,而是整个社会的一种内部秩序,它是作为外部秩序强加给各个团体的。这种由社会为小团体施加的统一性内部秩序具有“支配—斗争”的烙印,它“根本不具有直接在团体中创设某种秩序的目的,而仅仅是把社会所创设的秩序带进各个团体之中” 。这种秩序就是“二阶秩序”。在现代社会,社会开始用国家作为其机关施加二阶秩序,因此,国法是最重要的二阶秩序。 一阶秩序和二阶秩序的二元并立是现代社会基本的秩序形态(原理三)。
是权力多元在支持着秩序多元。 只有在以权力为后盾的强制手段足够有效时,真正的秩序才可能得到持久维持。为此,埃利希言到:“问题是,社会团体以什么手段促使属于该团体的个人遵守其规范。” 强制并非法律规范的特有属性,社会规范亦有其强制手段,它们也有权力强迫属于团体的个人服从这种秩序。任何规范强制均基于以下事实:“个人实际上从来就不是一个孤立的个人;他登记、加入、融入和受制于一系列团体,因此,对他而言,脱离这些团体生存是难以忍受的,甚至常常是不可能的。” 在此基础上,是作为社会规范之后盾的社会权力的强制手段和作为法律规范之后盾的国家主权权力的强制手段的二元并立(原理四)。“国家并不是唯一的强制团体,在社会中还有无数的团体,它们实施强制比国家更加有力。” 社会规范是社会权力的外在表现,它存在着多种强制手段,比如家庭强制、企业主与工会的强制等。这些社会权力强制有效维护了团体的内在秩序。与之相比,国家的刑罚强制意义微不足道,民事强制执行作用亦极其有限。因此,国家主权权力强制的效力“基本上限于对人身、占有以及针对脱离社会之人的要求之保护。” 在其他事项上,就算国家不作为,社会也不会乱套。基于实效性,社会权力获得了自身存在的正当性。它与国家权力虽有作用范围的差异,但却无位格上的高下之分;国家权力无权主张最后的优位性。
综上所述,埃利希用社团国家观取代了人格国家观,用公共服务职责替换了绝对性主权,将具有自然权利属性的国家主权彻底请下了神坛。他把走下神坛的国家从社会之上纳入了社会之中,从位格上讲,国家主权再也无法对社会主张自己的优越性,无法再以社会至高无上的排他性统治者的身份出现。多元秩序的现实性和社会权力的有效性更进一步削弱了国家主权的优越性主张。对国家主权的攻击起到了釜底抽薪的作用,为法律多元奠定了坚实的理论根基。
二、法本质:秩序即法律
居于主流地位的实用法学认为法不过是法条的集合体,不管这些法条是来源于神、主权者还是民族意识。这种法被视为是由一个优位者所规定的、对人们行为表达其意志的规则集合体。政治意志成了法律的本质。这种法律观又存在以下几种形态:(1)将法律视为裁判规则。法律就是法官据以裁决具体个案的规则体系;(2)法律体系具有逻辑完美性。对出现的任何法律问题,现行法中总有一种答案,人们必须懂得去寻求;(3)法是一种强制秩序,法的本质在于准予可强制的请求和课予可强制的义务;(4)习惯法是一种从属的法;它在起源和效力上取决于立法者的授权、认可或批准。
埃利希是头一个攻击法不外是一堆法条或者法条的集合体这种主张的人。他认为,服务于法律适用的实用法概念并没有把握住法的核心本质。把法和国家联系起来并将其本质界定为国家意志是完全错误的。“法的本质特征既不在于它来自国家,也不在于它充当法院或其他国家机关裁决的基础,或者构成此种判决之后的法律强制的基础。”
在提及埃利希的法律本质观之前,需要先对埃利希的研究进路做个简单的交代。受孔德社会学理论的影响,埃利希重视的是法律的功能而非形式。他认为,实用法学先在地将国法概念设定为法律的概念并据此甄别法律是不科学的,是法学的自闭。与之相反,法社会学作为法律科学要寻找的是关于法律的知识,而非固守自己的偏见。作为科学,它首先要发现“法律实际上什么”,而非“我们需要法律是什么”,在社会中实际存在的法律是埃利希要关注的对象。埃利希强调的是法律在秩序调整中的作用,而非政治组织对规则的制定和认可。他在界定法律时考虑的是实质法律观,坚持的是“内在视角”。即考察规范是否可以被称得上是“法律”,不是看其外在形式特征(比如法典形式),也不是看其创造者(比如主权者所颁布),而是看其在特定社会团体中的“效力”,即能在社会生活中得到实施、能发挥它的实际作用。为此,他对“法律规定” (Legal Proposition)和“法律规范”(Legal Norm)进行了区分。法律规定是法典或教科书中规定的法律条文;法律规范则是指在社会生活中实际发挥作用的戒律。法律规定要成为法律必须得得到有效实施。为此,埃利希抛弃了传统实用法学的方法,这种方法是纯粹的以司法适用为导向的演绎、推理,是从国家制定法实施的角度出发的;转而采用法社会学方法,即归纳方法占主导的观察、提炼、总结、分析等,它力图通过事实的观察和经验的积累洞察法的真理。