埃利希法社会学视野下的法律多元
鞠成伟
【关键词】埃利希法社会学；法律多元
【全文】
导言
在埃利希看来，法学是作为观察的科学。这句话有两层含义：首先，法学是科学，它的核心关注点是法律的基本原理而非法律适用的技艺；其次，法学研究的方法是观察。归纳先于演绎，应用观察法是科学的要求，法学必须坚持。埃利希毕生所从事的研究，就是用观察的方法发现法律的基本原理。
那么，埃利希究竟发现了哪些关于法律的基本原理？埃利希终生笔耕不辍，著作等身，进行了很多颇具开创性的研究。在法哲学领域，他对自然法学派、历史法学派的核心观点进行了清理，并向实证法学派的国法中心主义发起了猛烈攻击，提出“活法”论，创立了法社会学派。在法律史领域，他全力倡导科学的法律史研究，对罗马法、英国法、中古共同法等进行了细致研究，建树颇多。在司法理论领域，他倡导自由的法发现，是自由法运动的开创者之一 。凡对法律理论有所涉猎的人可能都知道这些。不过，我们所知的也就仅此而已，对其思想的系统研究尚付阙如，甚至对其著作都很少阅读。由此可见，对埃利希的研究成果进行清理，将其原貌展现给世人还是很有必要的。
有鉴于此，本文即主要应用埃利希的“观察”法考察其法律多元理论。笔者试图以文献梳理为基础，尽量把埃利希论述法律多元的理论逻辑、基本命题、实质涵义展示出来。所有这些都是以如下九个互相联系的原理体现出来的。法律多元理论的基础是社会理论，相关的有四个基本原理：（1）社会是由团体组成的，社会的基本细胞是团体。与个人协议组成国家的社会契约论不同，埃利希认为社会是由团体而非个人组成；（2）社会中的权力是多元的，每个社会团体均有存在于其上的权力；（3）国家是社会的机关而非凌驾于社会之上；（4）社会秩序是多元的，社会中存在着“一阶秩序”和“二阶秩序”。一阶秩序是团体的内在秩序，二阶秩序是干预性秩序。把法律多元理论和社会理论联系起来的则是埃利希独特的法律本质观。与之相关的有两个基本原理：（1）法律的本质是秩序；（2）国家并非法律的垄断者。法律多元可以分为实质和表现形态两个层面，与之相关的是两个原理：（1）法律多元的实质是一阶规范和二阶规范的并立；（2）法律多元的表现形态是多样化，具体包括社会法、国法、法学家法、习惯法等几种形态。 总括起来则形成如下第九个基本原理：一体社会中的秩序多元决定了法律多元，即一阶秩序和二阶秩序的并立决定了“活法”和“外来法”的并立。
文章最后，笔者会把埃利希的法律多元理论放在全球化的新时代背景下予以重新审视，意在架起思想与现实对话的桥梁。
一、秩序多元：国家主权被请下神坛
（一）社团国家观
国家法中心主义最根本的观念前提是国家主权至上，国家具有制定法律的自然权利。它认为国家主权的原初主体就是作为一个人格享有者的国家；国家的人格独立于组成国家的个人；国家的意志高于组成国家的个人的意志。国家相对于个人的这种优越性就构成了公共权力或主权。以此为基础建立起来的法律制度是一套主观主义的体系，同时也是一套抽象的体系。
秉持以上信念的实用法学家们坚信以上理论所确定的就是永恒的原则，在此基础之上，他们将国家法中心主义理论推向了极致。要想真正驳倒这种理论，就必须要对主权观念做出清理。在进行此项工作时，埃利希无疑受到了当时社团国家理论的影响。
狄骥基于治权理论，用“公共服务”概念取代了“主权”概念。狄骥是沿着历史路径和理论路径两条路线展开对主权的抨击的。狄骥指出，主权观念是长期的历史演进的产物；但是，导致它实际形成的那些具体条件却使得它具有某种人为创造的以及不稳定的特性。主权（sovereignty）概念起源于罗马法中的“治权”（imperium）概念，到了中世纪封建时代，治权概念几乎完全消失了，取而代之的是领主权。近代法律职业者在古罗马治权概念的基础上，结合领主权， 将主权重构为一种为王权辩护的工具，其代表性人物有博丹等。博丹把主权定义为：“一国之中的绝对而又持久的权力。”资产阶级革命把君主的主权替换为了民族国家的主权，代表性理论人物有洛克、卢梭和孟德斯鸠等人。法国大革命时期的《人和公民权利宣言》和1791年宪法对国家主权做了原则性表述：“主权的全部来源从根本上将都在国家之中。……主权是唯一的和不可分割、不可转让、不因时效而消灭的。它属于国家。” 这一理论燃起了人们的激情，推翻了古老君主制的基础，为现代世界的各种政体结构提供了根基。但是，随着社会历史的发展，主权概念与某些重要社会事实不相容的本质逐渐显现出来。主权理论与社会和政治变迁的矛盾使得主权理论越来越显得苍白无效。
